Der deutsche Bundestag hat nunmehr in seiner Sitzung vom 01.02.2007 das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (BT-Drs. 16/3227) mit geringfügigen Änderungen auf Grund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drs. 16/4194) auf den Weg gebracht. Änderungen hat der Rechtsausschuss noch in den §§ 8, 9, 21, 27, 35, 138 InsO sowie in den §§ 1 und 2 der BekanntmachungsVO, ferner in Artikel 103 c EGInsO angeregt. Es handelt sich überwiegend um redaktionelle Änderungen. Für die Praxis und materiell bedeutsam sind die Änderungen in den §§ 21, 35 InsO und Artikel 103 c EGInsO. Während die Änderung des § 21 II 1 Nr. 5 InsO den Insolvenzverwaltern das Leben leichter macht, da sie bei Nutzung von der Aus- und Absonderung unterliegenden Gegenständen eine Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen an die Gläubiger nur vorsieht, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt, sind erste Stimmen aus der Praxis dahin gehend zu vernehmen, dass die vorgenommene Änderung des § 35 II InsO zu Missverständnissen Anlass gibt.

Fakt ist, dass - keine weiteren Verzögerungen durch die Anrufung des Vermittlungsausschusses unterstellt - damit zu rechnen ist, dass die InsO in einer Vielzahl von Vorschriften Änderungen erfährt, so dass die Anschaffung neuer Gesetzestexte eingeplant werden sollte.

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main können Neumassegläubiger wegen des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung nicht in die Insolvenzmasse vollstrecken, wenn der Insolvenzverwalter darlegt und nachweist, dass die verfügbare Masse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Neumassegläubiger können in einem solchen Fall ihre Forderung lediglich feststellen lassen.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter. Er hatte Klage erhoben und gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt. Nach Begründung der Berufung hat er diese wieder zurückgenommen. Gegen die Kostenfestsetzung hatte der Insolvenzverwalter Erinnerung erhoben und darauf hingewiesen, dass er bereits vor Berufungseinlegung die drohende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 I 2 InsO angezeigt und diese Anzeige nunmehr gegenüber dem Insolvenzgericht wiederholt habe. Die vorhandene Insolvenzmasse reiche zur Befriedigung der Gerichtskasse als Neumassegläubiger nicht aus, es seien derzeit noch nicht einmal die Verfahrenskosten vollständig gedeckt. Ob und in welchem Umfange noch offene streitige Debitoren zufließen würden, sei ungewiss, weshalb derzeit jedenfalls Masseunzulänglichkeit auch hinsichtlich der Neumassegläubiger bestehe und die Höhe einer Quote nicht angegeben werden könne.

Hiergegen hat der Bezirksrevisor eingewandt, § 210 InsO verbiete die Vollstreckung von Neumasseverbindlichkeiten nicht, weshalb das Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Insolvenzverwalter betrieben werden könne.

Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main ist zunächst der Auffassung des Bezirksrevisors beigetreten, dass die zur Festsetzung beantragten Gerichtskosten zu den Neumasseverbindlichkeiten gehören würden, da der Insolvenzverwalter bereits vor deren Entstehen die drohende Masseunzulänglichkeit angezeigt habe. Der InsO sei eine Regelung fremd, wonach der Insolvenzverwalter mehrfach nacheinander die Masseunzulänglichkeit anzeigen und dadurch die entstandene Privilegierung der unter § 209 InsO vereinten Neumasseverbindlichkeiten wieder beseitigen könne. Allerdings sei es aus dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung geboten, in den Fällen erneuter Masseunzulänglichkeit auch gegenüber Neumassegläubigern auf entsprechende Einwendungen des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO könne der Insolvenzverwalter die Erfüllung von Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstelle, dass die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreiche.

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Bundesgerichtshof hatte in der vom Oberlandesgericht zitierten Grundsatzentscheidung (BGH NJW 2003, 2454 = NZI 2003, 369) bereits festgestellt, dass eine gesetzliche Regelung für den Fall fehle, dass nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Masse nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu decken, insbesondere § 210 InsO in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich lediglich ein Vollstreckungsverbot für Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 I Nr.  InsO anordne. Diese Auffassung hat der BGH auch in seiner Entscheidung vom 13.04.2006 (BGH NZI 2006, 392) noch einmal bestätigt. Allerdings enthält diese Entscheidung für das Rangverhältnis zwischen den erstrangigen Verfahrenskosten und den zweitrangigen Neumasseverbindlichkeiten die eindeutige Aussage, dass aus der entsprechenden Anwendung des § 210 InsO gefolgert werden müsse, dass in Fällen, in denen nicht einmal die Verfahrenskosten vollständig gedeckt wären, auch Neumasseverbindlichkeiten nicht mehr vollstreckt werden dürften und im Erkenntnisverfahren auch nur deren Feststellung verlangt werden könne. Diesen Rechtsgedanken wird der BGH wohl auch auf die bisher von ihm noch nicht entschiedene Frage der Konkurrenz von Neumasseverbindlichkeiten untereinander anwenden.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rangordnung der Masseverbindlichkeiten. In seiner Entscheidung vom 13.04.2006 (BGH NZI 2006, 392) hatte der Bundesgerichtshof in Ergänzung seiner Rechtsprechung aus dem Jahre 2003 klargestellt, dass auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit neu entstandene Verfahrenskosten absolut vorrangig vor Neumasseverbindlichkeiten sind. In der Entscheidung vom 21.09.2006 (BGH NZI 2006, 697) hat der Bundesgerichtshof das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO im Falle der Massearmut auch auf Verfahrenskostengläubiger ausgedehnt, die ebenfalls nur die Feststellung der Forderungshöhe betreiben können, wegen der nur möglichen anteiligen Befriedigung jedoch nicht in die Insolvenzmasse vollstrecken dürfen. Soweit die Verfahrenskosten gedeckt sind, jedoch die Neumasseverbindlichkeiten nicht vollständig erfüllt werden können, wird vom Oberlandesgericht Frankfurt/Main ebenfalls klargestellt, dass lediglich eine Feststellung der Forderungshöhe erfolgen kann, jedoch keine Vollstreckung einzelner Neumassegläubiger, da auch insoweit eine Gläubigergleichbehandlung zu erfolgen habe. Ob man dies aus dem allgemeinen Verfahrensgrundsatz der „par conditio creditorum“ herleitet oder aus einer entsprechenden Anwendung des Vollstreckungsverbots des § 210 InsO, mag für den Praktiker dabei lediglich von akademischem Interesse sein.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist § 91 InsO auf den Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens nicht analog anwendbar. Wurde der Mietvertrag bereits ausreichend lange vor der Krise abgeschlossen und hat der Mieter die pfandbeschlagenen Sachen ebenfalls schon vor der Krise eingebracht, sichert das Pfandrecht gemäß § 562 BGB auch diejenigen Mietzinsansprüche, die in der Zeit zwischen Insolvenzantrag und Verfahrenseröffnung zahlbar sind. Dass die Gläubiger durch den Fortbestand des Pfandrechtes nicht benachteiligt werden (§§ 129 ff InsO), folgt aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 140 III InsO.

Die Klägerin schloss am 04.07.2000 mit der Schuldnerin einen Mietvertrag über Büroräume. Am 30.07.2001 stellte die Schuldnerin einen Insolvenzeigenantrag. Das Gericht bestellte den Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 II 2, 2. Alt. InsO). Die Klägerin wies am 01.08.2001 auf ihr Vermieterpfandrecht hin und untersagte der Schuldnerin die Entfernung eingebrachter Sachen. In der Folgezeit blieben die Mietzahlungen bis zum 03.10.2001 in Höhe von 26.490,09 Euro aus. Am 04.10.2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte verwertete anschließend die eingebrachten Sachen zu einem die Mietforderungen übersteigenden Erlös, lehnte jedoch dessen Auskehr an die Klägerin (§ 170 I 2 InsO) ab. Der Beklagte meint, ein insolvenzbeständiges Vermieterpfandrecht habe nicht mehr entstehen können, weil die Mietzinsansprüche erst im Eröffnungsverfahren neu entstanden sind.

Das Urteil befasst sich mit der Anfechtungs- und Insolvenzbeständigkeit von dinglichen Sicherheiten, soweit sie „befristete“ Ansprüche abdecken. Der Neunte Senat setzt konsequent seine zu BGH, Urteil vom 09.11.2006 - IX ZR 133/05, NZI 2007, 98 abgehandelte Rechtsprechung fort, betont jetzt aber sehr viel deutlicher den besonderen insolvenzrechtlichen Regelungsgehalt des § 140 III InsO.

Vorab bekräftigt er sein ständiges Judiz, dass Ansprüche auf künftige Mietzinszahlungen nicht „betagt“, sondern „befristet“ sind (§ 163 BGB). Sie entstehen zu Beginn des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts der Überlassung (§ 556 b BGB) periodisch neu.

§ 91 InsO ist gleichwohl auf das vorgelagerte Eröffnungsverfahren, auch bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 II Nr. 2 und 3 InsO, nicht analog anzuwenden. Der Reformgesetzgeber hat das Problem gekannt und dennoch § 24 I InsO bewusst eng gefasst. § 91 InsO wird gerade nicht in Bezug genommen. Somit fehlt es am Erfordernis der planwidrigen Lücke (vergleiche bereits ablehnend zur Konkursordnung BGH, NJW 1997, 1857 [1858]).

Obwohl nicht unmittelbar fallrelevant, nutzt der Senat hier die Gelegenheit, obiter dictum - und durchaus allgemein bedeutsam - § 110 InsO für Mietzinszahlungen nach der Verfahrenseröffnung zu positionieren. Die Norm sei gegenüber den §§ 91, 140 I InsO eine lex-specialis-Regelung, ermögliche also den Fortbestand dinglicher Sicherheiten zumindest noch bis zur dort geregelten Auslauffrist (ebenso bereits zu § 114 InsO BGH, Urteil vom 11.05.2006 - IX ZR 237/03, NZI 2006, 457).

Im Zentrum der Entscheidung steht die anfechtungsrechtliche Beständigkeit des in der vorinsolvenzlichen Krise entstandenen Vermieterpfandrechtes. Der Senat wirft zunächst einen Blick auf die insolvenzrechtlichen Mechanismen des „Entstehens“ der gesicherten Mietzinsforderung („causa“). Vermutlich hat ihn hierzu - unausgesprochen - der Grundsatz der Akzessorietät des Pfandrechtes bewogen. Gemäß § 140 III InsO bleibe bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung oder Befristung außer Betracht. Anfechtungsrechtlicher Anknüpfungspunkt sei damit allein der Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände, hier also des Mietvertrages. Der Anspruch auf Zahlung von Mietzins werde nach § 140 III InsO so behandelt, als habe schon der Vertragsabschluss für ihn die Rechtsgrundlage geschaffen. Liege das Vertragsabschlussdatum außerhalb des Fristenrahmens der Anfechtungsnormen (§§ 130 ff InsO), bleibe eine hierdurch begründete Absonderungsbefugnis (§§ 50 I, 166 ff InsO) unantastbar.

An dieser Stelle formt nun der Senat den Brückenschlag zur anfechtungsfesten Begründung des Vermieterpfandrechtes. Der in §§ 129 ff InsO verwendete Begriff der „Rechtshandlung“ sei weit auszulegen, umfasse also auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte. Dazu zähle das „Einbringen“ von Sachen des Mieters gemäß § 562 BGB. Soweit das Pfandrecht hierdurch latent entstehe, decke es anerkanntermaßen künftige Zahlungsansprüche ab. Damit lege schon das „Einbringen“ den sicheren Rechtsboden zur späteren Absonderung. Genau das entspreche dem Rechtsgedanken des § 140 III InsO, auch wenn diese Norm enger formuliert sei und unmittelbar nur den Abschluss von „Rechtsgeschäften“ betreffe. Nach der neueren Senatsrechtsprechung werde zwar das Vermögen des Schuldners nicht durch die „Begründung“, sondern erst durch die „Valutierung“ eines Pfandrechtes, d.h. durch das Entstehen der gesicherten Forderung („causa“) geschmälert. Wo aber der Mieter schon die Kausalforderung gemäß § 140 III InsO durch Zahlung erfüllen dürfe (eigentlich gemeint war wohl: der Vermieter selbst über die Forderung anderweitig anfechtungsfest verfügen könne), sei auch die gesetzlich unterlegte Sicherheit gleichermaßen geschützt. Wertungsmäßig benachteilige das erst in Zeiten der Krise valutierte Vermieterpfandrecht somit die anderen Gläubiger nicht.

Abschließend betont der Senat erneut die besondere Bedeutung des § 169 InsO (siehe dazu schon BGH, NZI 2006, 306. Erfolge die Erlösauskehr (§ 170 I 2 InsO) zu spät, treffe die Verzinsungspflicht die übrige Masse, sei also gerade nicht aus dem Verwertungserlös zu bedienen.

Der Senat tut sich in der Begründung - unnötig - schwer, weil er die Begriffe der dinglichen „Anwartschaft“ und der „Akzessorietät des Pfandrechtes“ meidet.

In früherer Zeit war anerkannt, dass der Rechtserwerb vorinsolvenzlich "abgeschlossen" ist (und damit dem Anwendungsbereich von § 91 I InsO gar nicht mehr unterstellt sein kann), wo bereits in Form von "Bedingungen" eine so starke Anwartschaftsposition vorlag, dass der Schuldner sie ohnehin nicht mehr beeinflussen konnte. Dann hatte die betreffende Rechtsposition de facto schon ihre Massezugehörigkeit verloren. Der Schuldner hatte sich insoweit eigener Vermögensdispositionen endgültig begeben, und der Anspruchsberechtigte konnte sich seines Rechtserwerbes „sicher“ sein. Diese herkömmlichen Grundsätze wollte der historische Gesetzgeber mit § 140 III InsO (über bloßes Anfechtungsrecht hinaus) gewiss nur bekräftigen, jedoch nicht neu normieren. Hiermit nicht in Einklang steht die neuere Senatsrechtsprechung, die nunmehr besagt, §§ 110, 114 InsO würden bis zum Ende der dortigen Auslauffristen Absonderungsbefugnisse überhaupt erst (konstitutiv) neu begründen. Anderenfalls greife schon § 91 InsO ein.

Wichtig ist, dass § 140 III InsO jetzt wieder sehr viel deutlicher in das Blickfeld geraten ist. Damit kommt der BGH letzten Endes aus genau der anderen Richtung doch zum richtigen Ergebnis. Das latente Vermieterpfandrecht ist einerseits „Vorausverfügung“ und andererseits „forderungsakzessorisch“. Es ist also mit der Ausrichtung auf § 140 III InsO in solchen Fällen ein Gleichklang von „causa“ und „Sicherheit“ herzustellen.

Bis dato vom BGH nicht entschieden ist die Frage, wie die Anfechtungslage beurteilt werden muss, falls auch die „Einbringung“ pfandrechtsbeschlagener Sachen überhaupt erst in kritischer Zeit erfolgte, also das Sicherheitenvolumen Bestandsveränderungen unterworfen wurde. Die §§ 130, 131 InsO unterbinden eine nachträgliche Aufwertung dinglicher Sicherheiten (im Sinne eines Verschaffens zusätzlicher „Deckung“). Das kann bei gleichwertigen Bestandsveränderungen (Stichwort: bloßer Sicherheitentausch) im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein und führt bei revolvierendem Umlaufvermögen (insbesondere bei Einbringung neuer Warenlagerbestände) zu vergleichbar streitigen Fragestellungen, wie sie aktuell zur Insolvenzbeständigkeit der Globalzession diskutiert werden (dazu stellvertr. OLG Karlsruhe, NZI 2006, 103).

Für die tägliche Verwalterpraxis ist eine unscheinbare Randbemerkung zum Abschluss des Urteiles (in Rz. 20) von erheblicher Bedeutung. Der Insolvenzverwalter muss nämlich „unverzüglich“, also schnellstmöglich Absonderungserlöse abrechnen und auskehren (§ 170 I 2 InsO). Das bedeutet in weiterer - unausgesprochener - Konsequenz: Fallen gemäß § 169 InsO erst einmal Zinsen an, die nicht aus dem Erlös, sondern aus der sonstigen Masse zu bedienen sind, dürfen die ungesicherten Gläubiger den zögerlich arbeitenden Insolvenzverwalter in den persönlichen Regress nehmen (§§ 92, 60 InsO).

Die Verfahrensunterbrechung nach § 240 1 ZPO tritt nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes auch dann ein, wenn das Insolvenzgericht keinen Insolvenzverwalter bestellt, sondern die Eigenverwaltung durch den Schuldner anordnet.

Die Klägerin hat die Schuldnerin auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung sowie Schadensersatz verklagt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Schuldnerin Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und die Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO angeordnet. Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Fortsetzung des Verfahrens aufgrund der Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 574 Nr. 2 ZPO) verfolgte die Klägerin ihren Antrag weiter.

Der BGH stellt zunächst klar, dass aufgrund der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeordneten Eigenverwaltung die Prozessführungsbefugnis bei der Insolvenzschuldnerin verbleibe und daher die Schuldnerin und nicht der Sachwalter (§ 270 I 1 InsO) Partei des Rechtsstreites sei. Die Prozessführungsbefugnis folge der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, die im Fall der Eigenverwaltung beim Insolvenzschuldner verbleibe.

Weiter hat sich der BGH mit der Frage beschäftigt, ob es auch bei Anordnung der Eigenverwaltung zu einer Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 240 1 ZPO kommt und diese Frage bejaht. Neben dem Wortlaut spreche vor allem der Sinn und Zweck des § 240 ZPO für seine Anwendung, unabhängig davon, ob mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Insolvenzverwalter bestellt oder die Eigenverwaltung angeordnet werde.

Anders als beim Regelinsolvenzverfahren werde bei der Eigenverwaltung dem Schuldner nicht die Befugnis entzogen, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und hierüber zu verfügen. Der Schuldner bleibe damit auch prozessführungsbefugt, was zunächst gegen die Anwendung des § 240 ZPO spreche. Auch die Überlegung, dem Insolvenzverwalter ausreichend Bedenkzeit zu geben, über die Fortführung eines Rechtsstreites zu entscheiden (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 240 Rn. 1), spiele bei der Anordnung der Eigenverwaltung keine Rolle. Zutreffend sei nach Auffassung des BGH aber auch, dem Schuldner eine Überlegungsfrist einzuräumen. Der Schuldner dürfe sein bisheriges Prozessverhalten nicht ohne weiteres beibehalten, da zum einen eine Abstimmung mit dem Sachwalter erforderlich sei (vergleiche §§ 274 II, 279 InsO) und zum anderen der Schuldner die gesamte Verfahrensabwicklung an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen habe (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 270 Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es sei zudem nicht in jedem Fall zu erwarten, dass der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an seinem bisherigen Bestreiten der Forderung des Gläubigers festhalten und es daher auf Betreiben des Gläubigers zur Aufnahme des Verfahrens zur Feststellung der Forderung zur Tabelle kommen werde.

Dass der BGH sich sieben Jahre nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung erstmals mit der Frage der Anwendbarkeit des § 240 ZPO im Fall der Anordnung der Eigenverwaltung zu beschäftigen hat, zeigt die Bedeutung, die der Eigenverwaltung in der Praxis zukommt. So wurde das Institut der Eigenverwaltung bisher vor allem bei Großinsolvenzen bekannt.

Dem BGH ist zuzustimmen. Der Wortlaut des § 240 1 ZPO spricht nur von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ohne zu differenzieren, ob ein Insolvenzverwalter bestellt oder die Eigenverwaltung angeordnet wird. Soweit Gegenstand des Verfahrens eine Insolvenzforderung ist, ergibt sich die Anwendung des § 240 1 ZPO bereits aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 87, 174 ff, 180 II, 184 2 InsO. Die Fortsetzung der Verfahren und Umstellung der Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle setzt die Anmeldung der Forderung und deren Bestreiten im Prüfungstermin voraus (MünchKomm-InsO/Schumann, vor §§ 85 bis 87, Rn. 6). Für Aktivprozesse beziehungsweise die in § 86 InsO genannten Passivprozesse hinsichtlich Aussonderungs- und Absonderungsrechten sowie Masseverbindlichkeiten folgt die Anwendung des § 240 ZPO aus dem Sinn und Zweck der Verfahrensunterbrechung. Auch wenn der Schuldner weiter verfügungsberechtigt über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bleibt, so ändert sich jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als einem Gesamtvollstreckungsverfahren mit dem Ziel der optimalen Gläubigerbefriedigung die Interessenlage des Schuldners. Ihm muss damit die Möglichkeit eingeräumt werden, sein weiteres Handeln zu überdenken und mit dem Sachwalter abzustimmen. Dies lässt sich auch direkt aus dem Gesetz ableiten. Nach § 276 in Verbindung mit § 160 II Nr. 3 InsO hat der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses beziehungsweise der Gläubigerversammlung einzuholen, wenn es um Rechtshandlungen geht, die für das Insolvenzverfahren von wesentlicher Bedeutung sind, wozu auch die Aufnahme eines bei Verfahrenseröffnung unterbrochenen Rechtsstreites gehört. Ohne eine Verfahrensunterbrechung würde § 160 InsO mitunter leerlaufen.

Zu beachten ist, dass bei Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 InsO und Bestellung eines Insolvenzverwalters auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergeht, keine erneute Unterbrechung der gegebenenfalls auch erst im eröffneten Insolvenzverfahren anhängig gemachten Rechtsstreite in Betracht kommt. Gleiches gilt, wenn die Eigenverwaltung erst nachträglich angeordnet wird (§ 271 InsO).

Nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter ermächtigen, in Bezug auf Betriebsgrundstücke des Schuldners Betretungsverbote auszusprechen. Soweit es sich beim Schuldner um eine Gesellschaft handelt, kann der vorläufige Insolvenzverwalter nicht dazu ermächtigt werden, in die organschaftliche Stellung einzugreifen. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gegen Sicherungsmaßnahmen ist nur im Ausnahmefall zulässig.

Am 03.08.2004 beantragte die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen und Anordnung der Eigenverwaltung. Sie erklärte, zur Vorbereitung der Eigenverwaltung zwei langjährige, als Insolvenzverwalter tätige und auf dem Gebiet der Finanzierung von Unternehmen in der Krise erfahrene Personen in die Geschäftführung berufen zu haben. Das Insolvenzgericht beauftragte den weiteren Beteiligten zunächst mit der Erstattung eines Sachverständigengutachtens. Auf eigene Anregung wurde er am 06.08.2004 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Im Beschluss hieß es wörtlich:

„6. Im Hinblick auf die beantragte Eigenverwaltung wird dem vorläufigen Verwalter das Recht eingeräumt, Mitglieder der Geschäftsführung, leitende Angestellte oder Prokuristen von ihren Aufgaben zu entbinden und freizustellen. Bis zur Freistellung getroffene Verfügungen des Freigestellten bleiben wirksam.“

    „Es wird angeordnet,

a) dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind;
b) dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Ermächtigung erteilt wird, Forderungen der Schuldnerin gegen Dritte sowie Bankguthaben einzuziehen

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt hinsichtlich sämtlicher Betriebsgelände der Schuldnerin Betretungsverbote auszusprechen.“

Am selben Tag teilte der weitere Beteiligte den beiden neu bestellten Geschäftsführern der Komplementär-GmbH mit, er entbinde sie von ihren Aufgaben als Geschäftsführer; sie dürften das Betriebsgelände der Schuldnerin nur noch in Absprache mit ihm betreten. Am 19.08.2004 hatte die Schuldnerin sofortige Beschwerde gegen beide Beschlüsse eingelegt. Am 01.10.2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolvenzverwalter ernannt. Die Schuldnerin hatte die sofortige Beschwerde aufrecht erhalten mit dem Ziel der Feststellung, dass die Anordnung unter Ziffer 6 des Beschlusses vom 06.08.2004 sowie der Beschluss vom 11.08.2004 rechtswidrig seien. Die sofortige Beschwerde wurde als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgte die Schuldnerin die in der Beschwerdeinstanz zuletzt gestellten Feststellungsanträge weiter.

Der BGH beschäftigte sich zunächst mit der Frage der Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrages. Voraussetzung dafür wäre eine Beschwer der Schuldnerin gewesen. Er setzt sich mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu diesem Thema auseinander und verneint die besonderen Voraussetzungen im vorliegenden Fall.

Die Rechtsbeschwerde hatte lediglich beanstandet, dass der vorläufige Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 11.08.2004 ermächtigt worden war, hinsichtlich aller Betriebsgrundstücke Betretungsverbote auszusprechen. Nach Auffassung des BGH fielen Betretungsverbote nicht in den Schutzbereich des Artikel 13 I GG. Artikel 13 I GG, schütze nicht das Besitzrecht an einer Wohnung, sondern deren Privatheit (BVrfGE 89, 1, 12). Allenfalls Grundrechte der Schuldnerin aus Artikel 14 I GG und Artikel 2 I GG hätten beeinträchtigt sein können. Ein tiefgreifender Eingriff in diese Grundrechte wird vom BGH verneint. Nach seiner Auffassung ist die Ermächtigung von § 22 II 1 InsO gedeckt (vergleiche zur KO bereits LG Duisburg NZI 1999, 328, 329). Der BGH bemüht zunächst den Vergleich mit dem sogenannten „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter. Die auf diesen bereits im Eröffnungsverfahren übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis umfasse auch das Hausrecht über Betriebsgrundstücke des Schuldners. Es sei danach zulässig, im Rahmen von Einzelermächtigungen solche Befugnisse auf einen sogenannten „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter zu übertragen (§ 22 II 1 InsO; vergleiche HK-InsO/Kirchhoff, 4. Auflage, § 21 Rn. 7). Solange sich die übertragenen Befugnisse im Rahmen des § 22 I InsO hielten und im Einzelfall verhältnismäßig seien, bestünden keine rechtlichen Bedenken. Die Befugnis, Betretungsverbote in Bezug auf die Betriebsgrundstücke auszusprechen, sei ein Ausschnitt aus dem Hausrecht, das dem vorläufigen Insolvenzverwalter dann, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet worden sei, schon nach § 22 I InsO zustehe. Die Bezeichnung der Maßnahme „Erteilung von Betretungsverboten hinsichtlich der Betriebsgrundstücke“ sei schließlich - so der BGH - exakt genug bezeichnet. Es sei nicht erforderlich, dass das Insolvenzgericht im Voraus entscheide, welchen Personen der Zutritt verwehrt werden dürfe.

Allerdings sei der Beschluss insoweit rechtswidrig gewesen, als er den weiteren Beteiligten ermächtigte, „Mitglieder der Geschäftsführung“ der Schuldnerin „von ihren Aufgaben zu entbinden“. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens habe auf die Struktur der betroffenen Gesellschaft keinen Einfluss. Dies gelte unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft. Es bleibe auch bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Bestellung und die Abberufung der Geschäftführer (§ 26 Nr. 5 GmbHG), soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsehe. Einem vorläufigen Insolvenzverwalter könnten - so der BGH - keine weitergehenden Befugnisse übertragen werden, als sie der endgültige Verwalter mit der Eröffnung kraft Gesetzes erhalte. Der endgültige Insolvenzverwalter sei aber hierzu nicht berechtigt. Grundsätzlich handele es sich damit um eine Maßnahme, die dem Gesetz fremd sei. Allerdings fehle es für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrages insoweit an einer fortwirkenden Grundrechtsverletzung. Der vorläufige Insolvenzverwalter habe von der ihm rechtswidrig erteilten Ermächtigung nicht wirksam Gebrauch gemacht. Seine Schreiben vom 11.08.2004 seien an die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin gerichtet gewesen. Hinsichtlich dieser Gesellschaft seien ihm aber keinerlei Befugnisse übertragen gewesen. Damit sei sein Versuch, die Abberufung der beiden neu bestellten Geschäftführer im Handelsregister eintragen zu lassen, folgerichtig gescheitert.

Es handelt sich um einen erfreulichen und sauber begründeten Beschluss des BGH zur Frage, inwieweit durch Einzelermächtigungen Befugnisse auf einen sogenannten „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen werden können. Bemerkenswert ist die Feststellung des BGH nach der Randnummer 21 ff. Hier wird - und darüber gab es zuweilen Unklarheit - mit erfreulicher Deutlichkeit klargestellt, dass die bis zur Eröffnung geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter die Rechte der Schuldnerin im Insolvenzverfahren wahrnehmen. Daneben wird dem „ungeschickten“ Versuch, durch Anordnung von Sicherungsmaßnahmen eine Eigenverwaltung schon im Eröffnungsverfahren „im Keim zu ersticken“, eine klare Absage erteilt