Nordrhein-Westfalen hat mittlerweile den letztjährigen Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung der Aufsicht in Insolvenzverfahren weiterentwickelt. Der vorgelegte Referentenentwurf vom 14.05.2007 berücksichtigt die Diskussionsbeiträge (unabhängig ob erwünscht oder nicht ...). Hervorzuheben sind die Ergänzung von § 21 InsO durch Regelungen zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Insolvenzeröffnungsverfahren, die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung eines vorgesehenen Antrags auf Aufnahme in die Vorauswahlliste für die Bestellung als Insolvenzverwalter in § 56 InsO, die Übermittlung von Verfehlungen eines Insolvenzverwalters an das für dessen Kanzleisitz örtlich zuständige Insolvenzgericht und die Verbesserung der Durchsetzung der Herausgabe von Akten und Fremdgeldern gegen einen entlassenen Insolvenzverwalter an dessen Amtsnachfolger in § 58 bzw. § 59 InsO. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang auch die in die Insolvenzordnung integrierte Regelung zu einer allgemeinen Berufshaftpflichtversicherung (§ 60a InsO neu), wobei gerade auch zu diesem Punkt noch weiterer Diskussionsbedarf bestehen dürfte. Auch die Beteiligung der Gläubiger soll gefördert werden. Hierzu ist vorgesehen, dass die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung geändert wird. Die dort in § 17 InsVV geregelten Stundensätze für die Tätigkeit als Mitglied eines Gläubigerausschusses sollen auf bis zu 190,00 Euro je Stunde angehoben werden. Weiter soll auch die Pauschalierung deren Vergütung in der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung durch eine Änderung von § 18 Abs. 1 InsVV ermöglicht werden. Insgesamt gesehen ein erfreulicher Beitrag zur derzeit lebhaft und andauernd geführten Diskussion rund um die Person des Insolvenzverwalters. Einmal mehr ist festzustellen, dass der für die Bewerber um das Amt des Insolvenzverwalters verschärfte Wettbewerb sich für Gläubiger und Gerichte günstig auswirkt.

BGH: Bei Umsatzsteuerbelastungen der Masse nach vorinsolvenzlicher Herausgabe von Sicherungsgut gilt § 170 II InsO analog

Verwertet ein absonderungsberechtigter Gläubiger nach der Verfahrenseröffnung Sicherungsgut, das ihm der Schuldner bereits vorher herausgegeben hat, ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs § 13b I Nr. 2 UStG nicht einschlägig. Die Umsatzsteuer für die Erstlieferung des Sicherungsgutes an den Absonderungsberechtigten ist sonstige Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 I Nr. 1 Alt. 2 InsO. Der Insolvenzverwalter muss die Umsatzsteuer anmelden und an das Finanzamt abführen. Er kann jedoch analog § 170 II InsO von dem Absonderungsberechtigten deren Erstattung fordern. Wäre § 170 II InsO nicht anwendbar, käme man über das Anfechtungsrecht zu demselben Ergebnis. Dann stünde der Masse - in Höhe der von ihr geleisteten Umsatzsteuer - gemäß §§ 129, 130 I 1 Nr. 1, 143 I 2 InsO, §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 989 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Eine Feststellungs- und / oder Verwertungskostenpauschale nach § 171 I und II InsO gebührt der Masse hingegen nicht.

Die Schuldnerin hatte der beklagten Bank vier Darlehen zur Anschaffung von zehn Sattelaufliegern gewährt und sich im Gegenzug die finanzierten Fahrzeuge sicherungsübereignen lassen. Aufgrund eines größeren Schadenfalles mit einer Fährgesellschaft drohte der Schuldnerin eine Betriebseinstellung. Die Beklagte ließ sich deshalb im März 2003 alle Fahrzeuge herausgeben. Am 01.04.2003 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 23.04.2003 die Darlehen fristlos, stellte deren Saldo zur sofortigen Rückzahlung fällig und drohte die Sicherheitenverwertung an. Das Insolvenzverfahren wurde am 03.07.2003 eröffnet. Die Beklagte verwertete die Fahrzeuge einige Zeit darauf zu einem Bruttoerlös von 168.780,00 Euro. Der klagende Insolvenzverwalter führte Umsatzsteuer von 23.280,00 Euro an das Finanzamt ab. Mit seiner Klage verlangt er diese von der Beklagten ersetzt. Außerdem begehrt er die Zahlung einer Feststellungs- und einer Verwertungskostenpauschale nach Maßgabe von § 171 I und II InsO.

Dem Besprechungsurteil liegt eine lesenswerte, hauptsächlich anfechtungsrechtlich begründete Berufungsentscheidung zugrunde (OLG Düsseldorf, NZI 2006, 702). Der BGH bereichert die Sache zusätzlich durch eine vorgelagerte - vom OLG noch abgelehnte - analoge Anwendung des § 170 II InsO. Alle drei Instanzen waren sich einig, dass Verwertungsgeschäfte zugunsten absonderungsberechtigter Gläubiger die Masse nicht kompensationslos mit Umsatzsteuer belasten dürften. Ebenso stimmten alle drei Instanzen überein, dass weder eine Feststellungs- noch eine Verwertungskostenpauschale anfalle, wo der Verwalter nach § 166 I InsO mangels „Besitzposition“ keine eigene Verwertungskompetenz erlange, und wo auch tatsächlich von ihm die Verwertungsmodalitäten nicht gesteuert würden.

Nachdem der Senat dem Kläger in der Frage der Feststellungs- und / oder Verwertungskostenpauschale bereits im Vorfeld die begehrte Prozesskostenhilfe verweigerte (siehe Beschluss IX ZR 27/06 vom 12.10.2006), blieb in der Revisionsinstanz allein streitig, ob angesichts von § 13b I Nr. 2 UStG bei vorinsolvenzlicher Herausgabe des Sicherungsgutes die Insolvenzmasse überhaupt mit Umsatzsteuer belastet wird, nur weil sich die Drittverwertung erst nach der Eröffnung vollendet, und ob der Masse daraus bejahendenfalls ein Erstattungsanspruch gegen den absonderungsbegünstigten Gläubiger zuwächst.

Der Senat rekrutiert im ersten Schritt auf die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zur so genannten Doppelumsatzbesteuerung. Die Herausgabe des Sicherungsgutes bewirke zunächst einmal eine „Lieferung“ des Schuldners an den Sicherungsnehmer, die sich jedoch erst mit der endgültigen Drittverwertung vollende. Hierzu behandelt der Senat die materielle Frage einer Zugehörigkeit des Sicherungsgutes zur Masse. Erst im Zeitpunkt der abschließenden Drittveräußerung scheide der sicherungsübereignete Vermögensgegenstand definitiv aus dem Schuldnervermögen aus.

Die eigentliche, tatbestandliche Kernfrage der Norm des § 13b I Nr. 2 UStG, nämlich die Erledigung der Verwertung innerhalb oder außerhalb des Verfahrens, kommt dagegen in dem Urteil nicht wirklich zur Sprache. Der Senat lehnt (in Rn. 11 letzter Satz) die Anwendung des § 13b I Nr. 2 UStG mit dem simplen Verweis auf die Zeitachse ab („nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens“), obwohl er selbst den - im Verfahren geschuldeten - Anfall der Feststellungs- und Verwertungspauschale bereits in seinem PKH-Beschluss verneinte, und nachfolgend in der Erstattungsfrage verschiedene weitere Analogie- und Anfechtungsüberlegungen anstellt. Es gab also gravierende Indizien, dass eigentlich etwas nicht gemäß den Verfahrensregularien der InsO abgelaufen sein konnte, d.h. außerhalb dessen stattgefunden haben musste.

Da nach Ansicht des BGH die Masse nicht von einer eigenen Umsatzsteuerbelastung verschont blieb (§ 55 I Nr.1 Alt. 2 InsO), trat im zweiten Schritt die Erstattungsfrage hervor. Sie löst der Senat überzeugend durch analoge Anwendung von §§ 170 II, 171 II S. 3 InsO. Sein Urteil (Rn. 17 - 19) bespricht im Detail die Gesetzgebungsgeschichte und skizziert die vom damaligen InsO-Gesetzgeber nicht bedachte Regelungslücke. Interessant ist immerhin, dass der Senat ausgangs der Rn. 19 nun auch § 13b I Nr. 2 UStG in den Kanon der analogiefähigen Normen einreiht. Das gesamte Normengefüge der § 13b I Nr. 2 UStG, 170 II, 171 II S. 3 InsO überlagere den nach der Sicherungsabrede eigentlich bestehenden Anspruch des Absonderungsberechtigten auf den Bruttoerlös (vgl. insoweit Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Auflage, § 95 Rdn. 182).

Damit aber nicht genug. In einem ausführlichen obiter dictum findet der Senat eine (hilfsweise) Bestätigung für seine Auffassung im Anfechtungsrecht. Wichtig - und problematisch - erscheinen insoweit insbesondere die Urteilsausführungen in Randnummer 25 und 32. Die „Deckungsanfechtung“ gegenüber „Insolvenzgläubigern“ sei vorliegend nach § 130 I Nr. 1 InsO möglich, weil die Herausgabe von Sicherungsgut sowohl die Stellung der Beklagten als Absonderungs- wie auch als Insolvenzgläubigerin berühre. Im Zweifel solle die streitige Absonderungshandlung immer auch die gesicherte Forderung verringern. Da sich ein Sicherungsnehmer in aller Regel den Besitz an den Sachen erst verschaffe, wenn er die finanzielle Krise des Schuldners kenne, seien in diesen Fällen nahezu immer die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 130 InsO erfüllt.

Die Entscheidung ist von hoher praktischer Relevanz. Insolvenzverwalter müssen sich schnellstmöglich mit ihr vertraut machen, weil nun fristgemäß angefochten und in die Masse zurückgeholt werden muss, was jahrzehntelang als unanfechtbar galt. Oft wird es um hohe oder sehr hohe Beträge gehen, die die Sicherungsgläubiger eigentlich bei sich einsparen wollten.

Gemäß § 146 InsO a.F. galt für Verfahren, die vor dem 15.12.2004 eröffnet wurden, ohne Rücksicht auf subjektive Kenntnis eine nur zweijährige Verjährungsfrist. Die analog § 170 II InsO begründeten Ansprüche unterliegen hingegen der dreijährigen Regelverjährung (§ 195 BGB). Schon vor längerer Zeit ausgelöste, dann jedoch nicht weiterverfolgte Hemmungstatbestände, beispielsweise nach § 203 BGB, könnten nun sogar ermöglichen, kurzzeitig noch Erstattungsansprüche durchzusetzen, die gemäß § 146 InsO a.F. eigentlich längst verjährt gewesen wären.

Wie angedeutet, vermag die „Sowohl als auch“- Durchmischung von Schuld - und Sachenrecht speziell in Randnummer 25 des Besprechungsurteiles nicht zu überzeugen. Das verwischt klare Strukturen. Man darf nicht am Ende jemandem anfechtungsrechtlich wieder abnehmen, was man ihm vorne bereits als Bestandteil seiner dinglichen Absonderungsposition zugesprochen hat. Dieser Widerspuch muss im Vorfeld vermieden und die „dingliche“ Reichweite klarer umrissen werden. Nahezu jegliche Inanspruchnahme dinglicher Sicherheiten geschieht im Alltag immer „auch im Hinblick auf die gesicherte Forderung“. Nimmt man den Senat (in Verbindung mit Rn. 32) exakt beim Wort, sind revolvierende Banksicherheiten praktisch wertlos geworden.

Nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofs ist der Insolvenzverwalter nicht befugt, gegen die Fortsetzung des Insolvenzverfahrens Beschwerde zu erheben, wenn damit ein von ihm gestellter Antrag, das Verfahren mangels Verfahrenskostendeckung einzustellen, abgelehnt worden ist. Damit ist auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft.

Das Insolvenzverfahren wurde im September 1999 eröffnet. Im November 2003 beantragte der Insolvenzverwalter, das Verfahren mangels Deckung der Verfahrenskosten einzustellen. Das Amtsgericht gab diesem Antrag statt, die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners hatte Erfolg. Mit seiner Rechtsbeschwerde beantragte der Insolvenzverwalter, die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben und die amtsgerichtliche Entscheidung (Einstellung des Verfahrens nach § 207 InsO) wiederherzustellen.

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters als unzulässig verworfen.

Der BGH hat seine ständige Rechtsprechung bestätigt, wonach Voraussetzung der Statthaftigkeit der Insolvenzrechtsbeschwerde ist, dass für den Rechtsbeschwerdeführer das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 6 I InsO eröffnet gewesen wäre (vgl. BGHZ 144, 78 ff.; 158, 212 ff.). Dies gelte auch dann, wenn die Rechtsbeschwerde nicht vom Erstbeschwerdeführer, sondern von einem anderen Verfahrensbeteiligten, der sich durch die Beschwerdeentscheidung erstmals beschwert sehe, eingelegt werde (BGH NZI 2006, 239).

Gegen die Einstellung des Verfahrens nach § 207 InsO gewähre § 216 I InsO dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger das Recht zur Beschwerde. Der Insolvenzverwalter habe schon nach dem Gesetzeswortlaut kein Beschwerderecht, auch die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur gehe davon aus, dass dem Insolvenzverwalter ein Beschwerderecht nicht zustehe (Braun/Kießner, InsO, § 216 Rn. 7 m.w.N.).

Der Entscheidung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Wenn er allerdings in seiner Begründung dann noch hinzufügt, dass der Insolvenzverwalter auch „materiell durch die versagte Verfahrenseinstellung mangels kostendeckender Masse auch nicht beschwert“ sei, da ihm die Möglichkeit nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen verbleibe, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden.

Bei fehlender Verfahrenskostendeckung wird das Verfahren sofort eingestellt und der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, es weiter zu bearbeiten. Liegt lediglich Masseunzulänglichkeit vor - die Verfahrenskosten sind also vollständig gedeckt - geht die Gesetzessystematik davon aus, dass der Insolvenzverwalter das Verfahren bis zum Ende abzuwickeln hat, da seine Vergütung ja gesichert ist. Besteht jedoch Unstimmigkeit zwischen dem Insolvenzgericht - oder wie hier dem Beschwerdegericht - und dem Insolvenzverwalter über die Frage, ob Verfahrenskostendeckung vorliegt, hilft dem Insolvenzverwalter die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht. Er muss gleichwohl das Verfahren weiter abwickeln mit der Maßgabe, dass er gegebenenfalls - wenn sich seine Einschätzung als richtig herausstellt - zumindest teilweise umsonst gearbeitet hat. Eine Überprüfung dieser Rechtsfrage durch das Rechtsbeschwerdegericht wäre sicherlich sinnvoll, an der Tatsache, dass sie im Gesetz nicht vorgesehen ist, ist jedoch gleichwohl nicht zu rühren.

Erbringt der Schuldner aufgrund eines „letter of intent“ der Gegenseite Werkleistungen, überlässt er den Auftrag jedoch einem Dritten, der den vollen Werklohn erhält, können die vom Schuldner erbrachten Werkleistungen nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes im Verhältnis zum Dritten als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein.

Anfang Mai 2001 bot die spätere Insolvenzschuldnerin der C. AG die Verkabelung ihrer Frankfurter Niederlassung zu einem Preis von 975 TDM an. Während der Ausarbeitung der Verträge überlies die C. der Schuldnerin eine schriftliche Absichtserklärung („letter of intent“). Ende Mai 2001 stellte die Schuldnerin eine erste Rechnung von rund 339 TDM, noch bevor der endgültige Vertragsschluss erfolgt war. In der folgenden Gesellschafterversammlung der Schuldnerin wurde beschlossen, dass die angespannte Liquiditätsausstattung einen Auftrag dieser Größenordnung nicht zulasse. Dies wurde der C. AG am 12.07.2001 mitgeteilt, die beiden Rechnungen wurden von der Schuldnerin am 31.07.2001 storniert. Stattdessen erklärte sich die Beklagte, die mit rund 21 Prozent an der Schuldnerin beteiligt war, bereit, den Auftrag zu übernehmen, schloss diesen ab und erhielt die vereinbarte Vergütung. Im Juli 2001 war über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren einbeleitet und im September 2001 eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter verlangte von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung Zahlung des Gegenwerts der stornierten Rechnungen. Nach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgte der Kläger seinen Anspruch mit der Revision weiter.

Der BGH gibt der Klage statt und verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar treffe zu, dass die Klägerin den Anspruch auf 60 Prozent der Vertragssumme nicht unentgeltlich zugewandt habe, denn mangels Vertragsabschluss habe dieser gar nicht bestanden. Auch liege im Unterlassen der Vertragsunterzeichnung keine anfechtbare Rechtshandlung, vielmehr sei die Schuldnerin hierzu gezwungen gewesen, weil sie sich zur Realisierung des Auftrags nicht in der Lage gesehen hätte.

Allerdings sieht der BGH den Umstand kritisch, dass die Schuldnerin bis zur Auftragsstornierung die Verkabelungsarbeiten weitgehend abgeschlossen hatte. Ferner hatte die Bauleitung auch nach Auftragsstornierung ein Mitarbeiter der Schuldnerin inne. Sehe der Schuldner davon ab, dafür das erzielbare Entgelt zu verlangen, vermindert er damit die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergemeinschaft befriedigt werden solle (BGH, Urteil vom 11.12.2003 - IX ZR 336/01; WM 2004, 540). Auch sei die Beklagte hier die zutreffende Anfechtungsgegnerin, da sie mit Erhalt des vollständigen Lohns für das von ihr nur teilweise selbst erstellte Werk die Leistungsempfängerin gewesen sei und sie damit den geldwerten Vorteil auf Kosten der Schuldnerin erlangt hat.

Insoweit sei die Leistung der Schuldnerin auch unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO gewesen. Denn dies sei allgemein der Fall, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Partei aufgegeben werde, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert zufließen solle. In dem hier vorliegenden Drei-Personen-Verhältnis sei dafür nicht ausschlaggebend, ob der Schuldner selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten habe. Maßgeblich sei, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen habe. Weder habe  die Schuldnerin einen Gegenwert erhalten noch die Beklagte einen solchen erbracht.

Mit diesem Urteil unterstützt der BGH abermals mit guten Gründen die Versuche der Insolvenzverwalter, gemäß ihrer gesetzlichen Pflichten auch solche Anfechtungssachverhalte zu prüfen und - wenn nötig - auch gerichtlich durchzusetzen, die nicht sofort ersichtlich sind. Für die Übernehmer teilgefertigter Aufträge ist es  entscheidend, für eine korrekte Übernahme des Auftrages durch Feststellung des aktuellen Fertigungsstandes und entsprechender (Zwischen-)Abrechnung zu sorgen, um spätere gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden.

Der Schadensersatzanspruch einer Neugläubigerin wegen Konkursverschleppung ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht um die Beträge zu kürzen, die die Gläubigerin zur Begleichung ihrer Altforderungen im Zeitraum der Konkursverschleppung von einer Schuldnerin erhalten hat, über deren Vermögen das Konkursverfahren mangels die Verfahrenskosten deckender Masse nicht eröffnet wurde. Eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt.

Die Beklagten waren Geschäftsführer der nunmehrigen Schuldnerin, die im Baugewerbe tätig war und unter anderem Eigentumswohnungen erstellte und verkaufte. Die Klägerin belieferte die Schuldnerin in den Jahren 1994/1995 aufgrund ihrer jeweils für die verschiedenen Bauvorhaben erteilten Aufträge mit Haustüren und baute diese ein. Der Zahlungsrückstand der Schuldnerin belief sich Ende 1994 auf 92.992,53 DM. Von diesen Verbindlichkeiten waren 19.978,03 DM offen, die restlichen Forderungen aus dem Jahre 1994 in Höhe von 73.014,50 DM waren bis zu diesem Zeitpunkt ausgeglichen worden. Die weiteren, nach der unstreitigen Aufstellung zwischen den Parteien, noch offenen Forderungen beruhten auf Aufträgen, die der Klägerin in der Zeit vom 01.06.1995 bis 15.12.1995 erteilt worden waren. Nach dem 02.04.1996 erfolgten keine Zahlungen mehr. Der von den Beklagten für die Schuldnerin gestellte Konkursantrag vom 10.12.1996 wurde mangels die Verfahrenskosten deckender Masse abgelehnt. Die Klägerin hat die Beklagten aus einem angeblichen Schuldbeitritt, sowie mit der Behauptung, die Schuldnerin sei bereis 1994 überschuldet gewesen, mit der Folge, dass die Beklagten gemäß § 832 II BGB in Verbindung mit § 64 I BGB hafteten, auf Zahlung in Höhe der nicht erfüllten Forderung von 110.303,70 DM (= 56.414,77 Euro) in Anspruch genommen. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage lediglich in Höhe von 1.830,32 Euro stattgegeben. Die - vom Senat zugelassene - Revision war teilweise erfolgreich.

Der BGH bejaht den Anspruch der Klägerin aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 64 I GmbHG aufgrund Konkursverschleppung auf Ersatz des Neugläubigerschadens in Höhe von 39.159,26 Euro. Er betont, dass bereits das Berufungsgericht zutreffend entschieden habe, die für den Tatbestand der Konkursverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (BGHZ 126, 181, 200; BGHZ 164, 50, 57) habe nachgewiesen, dass die Schuldnerin erst 1994 überschuldet und damit konkursreif gewesen sei. Den anderweitigen Vortrag, bereits 1993 sei eine Überschuldung eingetreten und die entsprechende Rüge der Revision aus Artikel 103 I GG weist der BGH zurück. Der BGH erkennt zwar, dass die Klägerin nach der im vorliegenden Fall anwendbaren Konkursordnung für die Konkursreife wegen Überschuldung eine rechnerische Überschuldung und eine negative Fortbestehungsprognose darlegen müsse. Aufgrund der nur indiziellen Bedeutung einer Handelsbilanz soll nach dieser Rechtsprechung auch die Erstellung eines Überschuldungsstatus zwingend erforderlich sein (BGH, Urteil vom 07.03.2005 - II ZR 183/03, ZIP 2005, 807 ff. Tz. 6 mit weiteren Nachweisen). Der beweisbelasteten Klägerin ist dies nach Auffassung des BGH aber nur deshalb nicht möglich gewesen, weil die Beklagten die ihnen obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen (§ 257 HGB, § 74 II GmbHG) verletzt hätten. Nach dem Rechtsgedanken der §§ 427, 441 II, 444, 446, 453 II, 454 I ZPO und § 242 BGB sei deshalb der Nachweis als geführt anzusehen (BGH, Urteil vom 21.06.2000 - IV ZR 155/99, NJW-RR 2000, 1471, 1472; BGH, Urteil vom 23.11.2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, 436 mit weiteren Nachweisen).

Der BGH stellt auch klar, dass die Konkursverschleppungshaftung der Beklagten nicht daran scheitere, dass sich der Nachweis der Konkursreife auf den Zeitpunkt Ende 1994 bezieht, der Klägerin die zum Schaden führenden Aufträge jedoch erst von Juni bis Dezember 1995 erteilt worden sind. Ist nämlich die Konkursreife einmal bewiesen, gilt der Nachweis der im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch andauernden Verletzung der Konkursantragspflicht (Dauerdelikt) - jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen - nur dann als nicht geführt, wenn der beklagte Geschäftsführer darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht wieder entfallen war (BGHZ 164, 50, 55). Entsprechendes konnte vom Berufungsgericht aber nach Auffassung des BGH nicht festgestellt werden.

Der Senat führt auch aus, dass das Berufungsgericht zutreffend angenommen habe, dass die Klägerin hinsichtlich der nach Eintritt der Konkursreife mit der Schuldnerin geschlossenen Verträge als Neugläubigerin anzusehen sei und sie zu Recht für berechtigt gehalten habe, ihren Vertrauensschaden geltend zu machen (vgl. BGHZ 126, 181, 201; BGHZ 164, 50, 60; BGH, Urteil vom 08.03.1999 - II ZR 159/98, GmbHR 1999, 715, 716). Die Abgrenzung, ob ein Forderungsinhaber zur Gruppe der Alt- oder Neugläubiger gehört, richte sich nach Auffassung des BGH nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs, für den Schadensersatz gefordert werde (OLG Hamburg, NZG 2000, 606 ff.). Die für die Verurteilung maßgeblichen Aufträge seien aber erst im Jahre 1995 erteilt worden.

Des Weiteren stellt der Zweite Zivilsenat des BGH klar, dass keine Verrechnung mit Altforderungen aus dem Jahre 1994 zu erfolgen habe und auch keine Vorteilsausgleichung zu erfolgen hätte. Eine Verrechnung scheitere - so der BGH - weil die Zahlungen eindeutig auf die Altforderungen der Klägerin geleistet worden seien, so dass eine Verrechnung mit den Neugläubigerforderungen ausgeschlossen sei. Auch eine Vorteilsausgleichung komme nicht in Betracht. Bei einer Vorteilsausgleichung müssten nach der Rechtsprechung Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechtseinheit verbunden sein (ständige Rechtsprechung, BGHZ 136, 52, 54). Bei der erforderlichen wertenden Betrachtung nimmt der Zweite Zivilsenat im vorliegenden Fall an, dass eine Vorteilsausgleichung auszuscheiden habe. Der Klägerin sei dies nicht zumutbar, nachdem die Beklagte zur Begleichung der Rechnungen nur Gesellschaftsmittel verwendet habe, aber keine persönlichen Mittel und deswegen durch die Nichtanrechnung in ihrer Vermögenslage nicht betroffen sei (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1992 - IX ZR 247/91, WM 1992, 1599). Die Klägerin habe in ihrer Eigenschaft als Altgläubigerin den Vorteil, das heißt die Bezahlung ihrer Rechnung, auf Kosten der übrigen Gläubiger der Schuldnerin, jedoch nicht auf Kosten der Beklagten erlangt. Wären die Rechnungen nicht bezahlt worden, hätte sich die Haftungsmasse für die übrigen Gläubiger entsprechend erhöht. Damit käme dem Beklagten bei der Vorteilsausgleichung etwas zugute, das wertmäßig allenfalls den übrigen Gläubigern, aber nicht ihnen selbst zustünde. Deshalb habe die Klägerin - ohne Vorteilsausgleichung - einen Anspruch auf Ersatz ihres Neugläubigerschadens in Höhe von 39.159,26 Euro. Von der Klageforderung in Höhe von 56.414,77 Euro sei nämlich die Forderung in Höhe von 10.214,16 Euro abzuziehen, da in dem von der Klägerin geltend gemachten Gesamtbetrag auch Altforderungen aus dem Jahre 1994 in dieser Höhe enthalten seien, die keinen Neugläubigerschaden darstellten. Damit sei die Revision nur teilweise erfolgreich.

Das ausführlich begründete Urteil des Zweiten Zivilsenates stellt einerseits deutlich fest, dass der Schadensersatzanspruch einer Neugläubigerin wegen Konkursverschleppung nicht, auch nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung, um Zahlungen zu kürzen ist, die auf die Altforderungen im Zeitraum der Konkursverschleppung durch die Schuldnerin gezahlt wurden. Diese Klarstellung verdient auch für die gleichlaufende Problematik unter Geltung der InsO besondere Beachtung.

Wichtig ist das Urteil auch insoweit, als es Beweislastfragen regelt. Der Zweite Zivilsenat stellt zutreffend klar, dass wenn einem beweisbelasteten Kläger der Nachweis einer Überschuldung nur deshalb nicht möglich ist, weil die Beklagten die ihnen obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt haben, es zu einer (vollständigen) Beweislastumkehr kommt, also der Nachweis als geführt zu gelten hat. Letztendlich handelt es sich um eine Fallgruppe der Beweisvereitelung durch den Gegner des Beweisführers. Zwar geht es dabei letztendlich immer um Beweiswürdigung, nicht aber um eine Umkehr der Beweislast (Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 286 Rdnr. 14a; Münchener Kommentar/Prütting,  §286 ZPO, Rdnr. 78 ff. mit weiteren Nachweisen). Der vorliegende Fall jedoch zeigt, dass die Grenzen dann fließend sind, wenn der Nachweis als geführt zu gelten hat.

Auch der weitere Hinweis des Senats darauf, dass wenn die Konkursreife einmal bewiesen, dieser Nachweis auch für spätere - zeitnahe Zeiträume - gilt, es sei denn, der beklagte Geschäftsführer lege dar, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachteilig beseitigt und damit die Antragspflicht wieder entfallen sei, hat grundsätzliche Bedeutung für die Beweislast- bzw. Darlegungslastverteilung. Bekannt ist eine solche Darlegungslast bei einmal erwiesener Konkursreife auch bei der Zahlungsunfähigkeit (dazu BGH, Urteil vom 20.11.2001 - IX ZR 48/01, NZI 2002, 91, 94). Hier wie dort liegt eine wesentliche Erleichterung der Feststellung einer Tatbestandsvoraussetzung durch Modifizierung der Darlegungslast vor. Auch insoweit hat die Entscheidung des Zweiten Zivilsenats erhebliche Praxisbedeutung.