Mit einer Presseerklärung vom 22.08.2007 hat das Bundesjustizministerium mitgeteilt, dass das Bundeskabinett den von der Bundesjustizministerin Brigitte Zypries vorgelegten Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen beschlossen hat. Damit hat die Justizministerin ihr Versprechen das Gesetzgebungsverfahren voranzutreiben eingelöst. Der Presseerklärung ist weiter zu entnehmen, dass das parlamentarische Verfahren noch in dieser Legislaturperiode bis zum Frühjahr 2008 abgeschlossen werden soll. Da eine Zustimmungspflicht nicht besteht, ist die Einhaltung dieses Zeitplanes wahrscheinlich.

Neu ist insbesondere die Bestellung eines vorläufigen Treuhänders, mit dem der Schuldner im Insolvenzeröffnungsverfahren die Formulare für das Entschuldungsverfahren ausfüllen soll. Darüber hinaus soll er nach eingehender Belehrung durch den vorläufigen Treuhänder an Eides statt die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben versichern. Die – teilweise kritisierte – Idee des Gesetzgebers, dies durch Gerichtsvollzieher erledigen zu lassen, wurde damit fallengelassen.

Aus dem Entwurf ist allerdings ein „Huckepack-Gesetz“ geworden. Bereits bei der – mittlerweile wieder auf Eis gelegten – Entschärfung des Anfechtungsrechts zugunsten der Sozialversicherungsgläubiger und des Finanzamts geplante Änderungen zu den §§ 14 und 55 InsO sind dem jetzt beschlossenen Gesetzentwurf angehängt worden. Weiter  wird die Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen in der Insolvenz der Lizenzgeber durch eine entsprechende Regelung abgesichert, die dem Insolvenzverwalter für diesen Fall die Möglichkeit nimmt Nichterfüllung zu wählen. Diese Änderung wird mit der Erhaltung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Industrie begründet und ist sicherlich zu begrüßen.

Zum Beweis dafür, dass es ein „Sommerloch“ in diesem Jahr nicht gibt, haben bereits mit Datum vom 14.08.2007 die Länder Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen eine Bundesratsinitiative auf den Weg gebracht und als Gesetzesantrag den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung und Vereinfachung der Aufsicht im Insolvenzverfahren vorgelegt. Hervorzuheben ist insoweit, dass ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Gesetzesentwurf in weiten Teilen auch in den Empfehlungen der so genannten „Uhlenbruck-Kommission“ Berücksichtigung gefunden hat.

Rechtsanwalt Thomas Kind, Fachanwalt für Insolvenzrecht

---

I. Leitsatz des Verfassers
Für die Fälligkeit einer Forderung im Sinne von § 17 II InsO muss sich nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes der Wille des Gläubigers, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, aus der Gläubigerhandlung ergeben. Soweit dieser sich mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt, sind seine Forderungen für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht relevant.

II. Sachverhalt
Gegen den Schuldner gab es einen durch eine Krankenkasse und einen weiteren durch das Finanzamt gestellten Insolvenzantrag. Die Krankenkasse erklärte ihren Antrag für erledigt. Der Schuldner teilte gleichzeitig noch mit, dass auch das Finanzamt bezahlt worden sei. Daraufhin hat das Gericht die auf den Antrag der Krankenkasse hin angeordnete vorläufige Insolvenzverwaltung am 27.09.2006 aufgehoben, gleichzeitig aber eine neue angeordnet, nun basierend auf dem Antrag des Finanzamtes.

Am 13.10.2006 um 10:21 Uhr ging das Gutachten über die Frage des Vorliegens des Insolvenzgrundes und der Eröffnungsfähigkeit ein. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Eröffnungsvoraussetzungen vorliegen. Der Gutachter wies das Gericht außerdem darauf hin, dass der Schuldner versuche, sich durch den Verkauf einer Eigentumswohnung seiner Ehefrau und in sonstiger Weise Mittel zu beschaffen, um das Verfahren abzuwenden. Dadurch sei eine Schädigung anderer Gläubiger zu befürchten.

Nicht einmal eine Stunde später, um 11:19 Uhr, wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 13.10.2006, beim Insolvenzgericht eingegangen per Fax am 16.10.2006, erklärte das Finanzamt seinen Eröffnungsantrag für erledigt.

Streitig war, ob für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auch die Mietforderungen der Ehefrau, ein Privatdarlehen und die Honorarforderungen der Steuerberaterin hätten berücksichtigt werden müssen. Schriftliche Stundungsvereinbarungen hinsichtlich dieser Verbindlichkeiten lagen nicht vor.

III. Rechtliche Wertung
Entscheidungserheblich war damit die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bestimmte Verbindlichkeiten für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit berücksichtigt werden dürfen.
 
Der BGH ging in der Begründung seines Beschlusses auf die Kommentarliteratur ein, die davon ausgeht, dass das unter der Konkursordnung noch notwendige Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ mit In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung entfallen sei. Diesen Schluss hielt der BGH jedoch für nicht zwingend. Bei der Prüfung des Eröffnungsgrundes seien auch die Interessen des Schuldners zu berücksichtigen.

Unter diesem Gesichtspunkt dürfe die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt habe, nicht berücksichtigt werden, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen worden sei oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners berücksichtigt werden müsste und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte. Im Sinne von § 17 II InsO sei eine Forderung danach nur dann fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststehe, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergebe. Dies sei allerdings grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen. Insoweit unterscheidet sich die Auffassung des BGH zu § 17 II InsO noch nicht von der zivilrechtlichen Fälligkeit nach BGB.

Das Insolvenzgericht habe jedoch im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen ließen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter – sei es auch zeitweiligem – Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt habe. Vom BGH wird nicht ausdrücklich das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ wieder eingeführt. Er macht aber deutlich, dass das Gericht zu prüfen habe, ob nicht doch in irgendeiner Form Stundungsvereinbarungen vorlägen. Diese müssten sich nicht aus schriftlichen Vereinbarungen ergeben, sondern könnten auch durch das konkrete Handeln der Gläubiger ersichtlich sein. Dies sei bei den hier vorliegenden Forderungen der Gläubiger auch der Fall gewesen. Insbesondere bei der Ehefrau würden die entsprechenden Verbindlichkeiten nur nach Absprache erfüllbar sein. In einem solchen Fall müsse der Gläubiger dann, um von der bisherigen Handhabung abzuweichen, erneut eine Handlung unternehmen, die klar mache, dass er jetzt die Forderung tatsächlich mit allen Mitteln einfordere.

Über die Frage der Fälligkeit im Rahmen des § 17 II InsO hinaus hat der BGH auch noch zur Frage Stellung genommen, welche flüssigen Mittel in die zu erstellende Liquiditätsbilanz aufgenommen werden können. Hierbei weist er darauf hin, dass zwischen der Frage einer die Kosten des Insolvenzverfahrens deckenden Masse und der Frage der tatsächlich vorhandenen liquiden Mittel zu unterscheiden sei. Dies sei im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt worden. Die Geschäftseinrichtung und mögliche Anfechtungsansprüche könnten im Rahmen der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden.

In der Regel könnten auch Immobilien nicht berücksichtigt werden, da hieraus selten kurzfristig ein Erlös zu erzielen sei. Hier läge jedoch ein Ausnahmefall insoweit vor, dass bereits ein Kaufinteressent bereit gestanden habe, der einen Kaufpreis geboten habe, der die Liquiditätslücke (ohne die nicht zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten) hätte beseitigen können. Auch insoweit hätte das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht nähere Prüfungen anstellen müssen.

Letztlich wurde die Sache zur Aufklärung und erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Gleichzeitig wurde der Vollzug des Eröffnungsbeschlusses bis zu dieser Entscheidung ausgesetzt.

IV. Praxishinweis
Der im Tatbestand geschilderte Geschehensablauf legt die Vermutung nahe, dass das Insolvenzgericht und der Gutachter mit einer schnellen Eröffnung verhindern wollten, dass es doch noch zu einer Erledigung des Insolvenzantrages kommt. Dabei wurde selbst bei der Ehefrau des Schuldners unterstellt, dass die längere Zeit nicht bezahlte Miete nicht gestundet worden sei. Diese besondere Konstellation sollte man bei der Einordnung der Bedeutung des Beschlusses im Auge behalten. Der schuldnerfreundliche Beschluss des BGH ist zunächst eine Einzelfallentscheidung. Er liegt aber auf einer Linie von Entscheidungen, die bei der Ermittlung des Gerichts und des gegebenenfalls eingesetzten Gutachters eine erhöhte Sorgfalt einfordern. Liegen keine schriftlichen Vereinbarungen vor, kann sich eine Stundung eben auch aus dem Gläubigerhandeln ergeben.


Harald Bußhardt, Rechtsanwalt

---

I. Leitsatz des Verfassers
Soll der Treuhänder mit der Anfechtung beauftragt werden, so hat darüber nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes die Gläubigerversammlung durch Beschluss zu entscheiden. Dies gilt auch für ein vereinfachtes Insolvenzverfahren, an dem nur ein Gläubiger beteiligt ist.

Über das Vermögen des Schuldners war mit Beschluss vom 03.03.2003 das vereinfachte Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit notarieller Urkunde vom 14.02.2002 hatte dieser Kaufpreisansprüche gegen seine frühere Ehefrau an die Beklagte abgetreten. Nach Insolvenzeröffnung hatte das Finanzamt als einziger Gläubiger im Verfahren den Treuhänder mit schriftlicher Erklärung vom 16.11.2004 mit der Durchführung der Insolvenzanfechtung gegen die Beklagte beauftragt. Dieser nahm daraufhin die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückabtretung sowie Rückzahlung zwischenzeitlich erhaltener Beträge in Anspruch.

Das Landgericht hatte die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hatte der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgte der Treuhänder seinen Klageanspruch – im Ergebnis ohne Erfolg – weiter.

Der BGH stellte klar, dass nach § 313 II 3 InsO die Beauftragung des Treuhänders nur durch Beschluss der Gläubigerversammlung erfolgen könne. Dies gelte auch dann, wenn das Insolvenzgericht in seinem Eröffnungsbeschluss zunächst von der Durchführung des schriftlichen Verfahrens (§ 312 II InsO) ausgegangen sei. Die Beauftragung des Treuhänders zur Anfechtung sei ein Umstand, der die Abhaltung einer vom Gericht durchzuführenden Gläubigerversammlung notwendig mache. Denn nur die Abhaltung einer Gerichtsverhandlung gewähre, dass etwaige Stimmrechtsausschlüsse beachtet würden. Auch bei der Beteiligung nur eines Gläubigers könnten solche Umstände von Bedeutung sein.

Der BGH stellte nochmals heraus, dass als Gläubigerversammlung dabei ausschließlich eine vom Insolvenzgericht einberufene und vom Gericht geleitete Zusammenkunft der Gläubiger anzuerkennen sei. Die spontane oder eine vom Verwalter einberufene Zusammenkunft sei keine Gläubigerversammlung im vorgenannten Sinne. Beschlüsse, die nicht durch die vom Gericht geleitete Gläubigerversammlung gefasst würden, seien keine Beschlüsse im Sinne von § 76 InsO und daher nichtig. Wie bereits zum Recht der Konkursordnung anerkannt, sei es für das Verfahren der Beschlussfassung nach § 76 InsO ausreichend, dass mindestens ein Gläubiger anwesend sei und von seinem Stimmrecht Gebrauch mache.

Auch der Ansicht der Revision, aus der durch den Gläubiger ausgesprochenen Beauftragung könne eine gewillkürte Prozessstandschaft zur Führung des vorliegenden Anfechtungsprozesses abgeleitet werden, folgte der BGH nicht. Denn die Annahme einer zulässigen gewillkürten Prozessstandschaft setze nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ein schutzwürdiges Interesse des Prozessstandschafters an der Rechtsverfolgung voraus (vgl. BGHZ 119, 237, 242; 125, 197, 199; BGH, NJW 2003, 2231, 2232). Angesichts des vom Gesetzgeber für notwendig erachteten Verfahrensweges zur Erlangung der gesetzlichen Prozessstandschaft sei nach Auffassung des BGH kein berechtigtes Interesse des Treuhänders erkennbar, eine zusätzliche Möglichkeit zur Prozessführung zu erhalten. Insofern fehle es an einem schutzwerten rechtlichen Bedürfnis.

IV. Praxishinweis
Wird der Treuhänder im Wege der – eher selten erfolgenden – Beauftragung durch die Gläubigerversammlung mit der Führung eines Anfechtungsprozesses betraut, so kann er im Gegensatz zu dem von der Gläubigerversammlung beauftragten Gläubiger, den Auftrag zur Anfechtung nicht ablehnen. Darauf weist der BGH in der Entscheidung gleichfalls hin. Soweit die Gläubigerversammlung von ihrem in § 313 II 3 InsO verankerten Recht der Beauftragung Gebrauch macht, wächst aus dieser Entscheidung eine entsprechende Pflicht des Treuhänders zum Tätigwerden. Dieser führt dann den Prozess als Partei kraft Amtes in gesetzlicher Prozessstandschaft.

Ist bereits aus Sicht des Treuhänders ein Anfechtungsprozess zu führen, sollte er dafür Sorge tragen, dass die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung dadurch gewährleistet ist, dass wenigstens ein Gläubiger anwesend ist, der dann darüber Beschluss fassen kann, den Treuhänder mit der Anfechtung zu beauftragen. Soweit ersichtlich hat in der Praxis die über § 313 II 1 InsO eröffnete Möglichkeit der Anfechtung durch Insolvenzgläubiger keinerlei Bedeutung. Die durch das InsO-Änderungsgesetz 2001 neu geregelte Möglichkeit der Anfechtung durch den Treuhänder nach entsprechender Beauftragung durch die Gläubigerversammlung hat gleichfalls nur eine sehr geringe Relevanz.

Bekanntlich hat das Bundeskabinett am 22.08.2007 einen Entwurf eines Gesetzes unter anderem zur Entschuldung mittelloser Personen und Verstärkung der Gläubigerrechte in der Insolvenz beschlossen. Dieser sieht vor, dass das Gericht einen vorläufigen Treuhänder zu bestellen hat, sofern ein Schuldner einen Antrag auf Erteilung einer Restschuldbefreiung gestellt hat und sein Vermögen voraussichtlich nicht ausreicht, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken. Gehört der Schuldner dabei nicht zu dem in § 304 I InsO genannten Personenkreis, war er vielmehr (ehemals) unternehmerisch tätig, so sieht der Gesetzesentwurf vor, dass dann der vorläufige Treuhänder auch Rechtshandlungen des Schuldners im Vorfeld der Insolvenz auf ihre Anfechtbarkeit hin zu überprüfen hat. Liegen in nennenswertem Umfang solche Rechtshandlungen vor, soll sich der vorläufige Treuhänder auch dazu äußern, ob unter Berücksichtigung der über eine Anfechtung für die Masse zu realisierenden Mittel die Verfahrenskosten gedeckt sind. Bejahendenfalls wäre es dann wieder Sache eines bestellten Insolvenzverwalters gemäß §§ 129 f. InsO tätig zu werden. Eine Anfechtung durch den Treuhänder im (vereinfachten) Insolvenzverfahren sollte es nach dem Gesetzesentwurf dagegen nicht mehr geben. In Umsetzung des Gesetzentwurfs soll unter anderem auch § 313 InsO aufgehoben werden. Mit einem In-Kraft-Treten der Regelungen des Gesetzesentwurfes ist – wenn überhaupt - allerdings nicht vor Herbst 2008 zu rechnen.

---

Der Eröffnungsantrag eines Nachlasspflegers ist nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes zulässig, wenn er eine Überschuldung des Nachlasses in substantiierter, nachvollziehbarer Form darlegt; eine Schlüssigkeit im technischen Sinne ist danach nicht erforderlich.

II. Sachverhalt
Dem Nachlasspfleger als Insolvenzantragsteller wurde vom zuständigen Nachlassgericht die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses übertragen. Die bislang bekannten Erben haben die Erbschaft ausgeschlagen. Zur Begründung seines am 27.11.2003 beim Insolvenzgericht eingegangenen Insolvenzantrages wegen Überschuldung des Nachlasses hatte er ausgeführt, der Nachlass bestehe aus Wohnungseinrichtungsgegenständen, die die Ehefrau übernommen habe, sowie aus dem Erlös dreier älterer Kraftfahrzeuge in Höhe von 1.260 Euro abzüglich Verwertungskosten. Demgegenüber beliefen sich die Verbindlichkeiten des Erblassers auf 37.468,36 Euro bei drei verschiedenen Kreditinstituten.

Das Insolvenzgericht hatte nach Beiziehung der Nachlassakten den Antragsteller darauf hingewiesen, ein Eröffnungsgrund sei nicht hinreichend dargetan. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Nachlassübersicht. Zudem seien die näheren beruflichen und persönlichen Lebensumstände des Erblassers in den letzten Jahren darzustellen, soweit sie für die Beurteilung der Vermögensverhältnisse bedeutsam sein könnten. Hierauf teilte der Antragsteller mit, er habe in seinem Insolvenzantrag bereits eine vollständige Nachlassübersicht gegeben. Nähere berufliche und persönliche Lebensumstände seien nicht bekannt. Mit Beschluss vom 02.02.2004 hatte das Insolvenzgericht den Insolvenzantrag als unzulässig zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Dagegen wandte sich der Antragsteller mit der Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde hatte in der Sache Erfolg.
Die für das allgemeine Insolvenzverfahren anerkannten Grundsätze würden nach Auffassung des Neunten Senats auch für die Antragstellung eines Nachlasspflegers gemäß § 317 I InsO gelten, wenn diesem die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses obliege. Generell würden die Sonderregelungen des Nachlassinsolvenzverfahrens durch die allgemeinen Vorschriften der Insolvenzordnung zur Regelinsolvenz ergänzt (Graf-Schlicker/Messner, InsO vor §§ 315 bis 331 Rn. 2; MünchKomm-lnsO/Siegmann vor §§ 315 bis 331 Rn. 1; HambKomm-InsO/Böhm Vorbem. zu §§ 315 ff Rn. 1; Uhlenbruck/Lüer, InsO 12. Aufl. § 315 Rn. 1). Für die Insolvenzantragstellung würden daher auch die §§ 13, 14 InsO gelten.

Danach habe der Schuldner gemäß § 253 II Nr. 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO einen Eröffnungsgrund in substantiierter, nachvollziehbarer Form darzulegen. Erforderlich – aber auch genügend – seien Tatsachen, welche die wesentlichen Merkmale eines Eröffnungsgrundes im Sinne von §§ 17 f InsO erkennen ließen. Die tatsächlichen Angaben müssten die Finanzlage des Schuldners nachvollziehbar darstellen, ohne dass sich daraus schon das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes ergeben müsse. Eine Schlüssigkeit im technischen Sinne sei nicht Voraussetzung. Der Schuldner müsse – im Umkehrschluss aus § 14 I InsO – den Eröffnungsgrund nicht glaubhaft machen (BGHZ 153, 205, 207; HK-lnsO/Kirchhof 4. Aufl. § 13Rn. 20). Im Zulassungsverfahren bestehe gerade noch keine Amtsermittlungspflicht gemäß § 5 InsO. Diese greife erst ein, wenn ein zulässiger Eröffnungsantrag vorliege (BGHZ 153, 205, 207; BGH, Beschl. v. 10. April 2003 – IX ZB 586/02, ZIP 2003, 1005). Genüge ein Antrag diesen Mindesterfordernissen nicht, habe das Insolvenzgericht den Schuldner auf den Mangel hinzuweisen und eine Frist zu dessen Behebung zu setzen; nach fruchtlosem Ablauf dürfe – und müsse – es den Antrag als unzulässig zurückweisen (BGHZ 153, 205, 207 f; HK-lnsO/Kirchhof aaO; HambKomm-lnsO/Wehr § 13 Rn. 10).

Werde der Nachlasspfleger mit der Sicherung und Verwaltung betraut, gehöre es zu seinen Pflichten, den Nachlass zu erhalten und zu verwalten und die Vermögensinteressen der noch festzustellenden Erben wahrzunehmen. Dazu habe er den Nachlass an sich zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1982 - IVa ZR 166/81, NJW 1983, 226; Palandt/Edenhofer, BGB 66. Aufl. § 1960 Rn. 13), was voraussetze, dass er sich zuvor einen Überblick über die näheren Lebens- und Einkommensverhältnisse des Erblassers verschaffe. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse sei er auch in der Lage, den Nachlass vollständig zu erfassen und regelmäßig auch imstande, die Vermögensverhältnisse in substantiierter, nachvollziehbarer Form darzulegen. Im vorliegenden Fall habe der Antragsteller – so der BGH weiter – hinreichende Tatsachen vorgetragen, welche die Überschuldung des Nachlasses erkennen ließen. Bei diesem Verfahrensstand sei die Schwelle vom Zulassungs- zum Eröffnungsverfahren überschritten gewesen (BGHZ 153, 205, 208; Kübler/Prütting, InsO § 20 Rn. 34), so dass eine Zurückweisung des Antrag als unzulässig nicht hätte erfolgen dürfen. Wenn das Insolvenzgericht gleichwohl die Voraussetzungen eines Eröffnungsgrundes noch nicht als gegeben ansehe, habe es aufgrund der Amtsermittlungspflicht eigenständig aufzuklären, ob der Eröffnungsantrag begründet sei (BGHZ 153, 205, 208).

Zutreffend werden die Sondervorschriften der besonderen Verfahrensarten gemäß §§ 315 ff InsO von den allgemeinen Normen ergänzt, so dass für die Insolvenzantragstellung die Grundsätze der §§ 13 f InsO gelten. Für den Schuldner bedarf es daher für die Zulassung seines Insolvenzantrages weder einer Glaubhaftmachung noch einer Schlüssigkeit im streng prozessualen Sinn. Nach Zulassung des Insolvenzantrages hat das Insolvenzgericht (wie auch das Beschwerdegericht: vgl. BGH, WM 2006, 1215 f) – so es vom Vorliegen des Insolvenzgrundes noch nicht überzeugt ist – im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht weitere Ermittlungen anzustellen. Dazu kann es einen Sachverständigen beauftragen. Weiter stehen ihm zur Aufklärung die Mittel des § 20 I 2 in Verbindung mit §§ 97, 98, 101 InsO zur Verfügung.

---

Der Bund ist – neben den Ländern – Teilgläubiger der Umsatzsteuer und kann deshalb nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes mit seinen Ansprüchen auf den ihm gesetzlich zugewiesenen Anteil aufrechnen. Die zur Entstehung des Vorsteuerrückforderungsanspruchs führende Uneinbringlichkeit von Lieferantenforderungen, für welche der Steuerpflichtige Vorsteuer abgezogen hat, tritt spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Steuerpflichtigen ein. Sie liegt dann früher vor, wenn für einen bestimmten Zeitpunkt zuvor beim Steuerpflichtigen die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung festgestellt wird.

II. Sachverhalt
Die Insolvenzschuldnerin hatte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Werkleistungen gegenüber einer Bundeseinrichtung erbracht. Gegen die daraus resultierenden und unstreitigen Werklohnforderungen erklärte die Bundeseinrichtung die Aufrechnung mit dem Bundesanteil in Höhe von 52 % jeweils aus Umsatzsteuerforderungen aus Altjahren sowie dem Rückforderungsanspruch des Fiskus auf Vorsteuern, welche die Insolvenzschuldnerin auf Grund von Lieferantenforderungen, die wegen des Insolvenzverfahrens letztlich nicht mehr beglichen wurden, abgezogen hatte.

III. Rechtliche Wertung
Der BGH hält zunächst fest, dass die Werklohn- und Umsatzsteuerforderungen im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen. Hintergrund dafür sei der Umstand, dass Bund und Länder im Rahmen des Art. 106 III 1 GG Teilgläubiger der Umsatzsteuer seien. Der Bund könne deshalb mit dem auf ihn entfallenden Teilanspruch der Umsatzsteuer aufrechnen, wenn die übrigen Voraussetzungen für eine Aufrechnung gegeben seien.

Darüber hinaus hatte der BGH darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen mit einem Vorsteuerrückforderungsanspruch aufgerechnet werden kann. Die Insolvenzschuldnerin hatte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Lieferungen und sonstige Leistungen bezogen und aus den daraus resultierenden Forderungen die Vorsteuer in Abzug gebracht. Auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden diese Forderungen nicht mehr bezahlt. Gemäß § 17 II in Verbindung mit § 17 I UStG sei in diesem Fall der Vorsteuerabzug zu berichtigen, so dass ein Vorsteuerrückforderungsanspruch des Fiskus entstehe. Steuerrechtlich sei der Vorsteuerabzug in dem Zeitpunkt zu berichtigen, in dem die Lieferantenforderungen uneinbringlich würden.

Bei dem Vorsteuerrückforderungsanspruch handele es sich um eine unselbständige Besteuerungsgrundlage des jeweiligen Voranmeldungszeitraums. Der Rückforderungsanspruch entstehe mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem sich die Bemessungsgrundlage geändert habe. Diese ändere sich im Zeitpunkt der Uneinbringlichkeit der Entgelte für die an die spätere Insolvenzschuldnerin erbrachten Leistungen. In diesem Zeitpunkt sei die Grundlage für den Vorsteuerrückforderungsanspruch gelegt.

Den Zeitpunkt der Uneinbringlichkeit konnte der BGH im Besprechungsfall nicht feststellen, weshalb er die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat. Er führt jedoch im Rahmen der so genannten Segelhinweise aus, dass die Uneinbringlichkeit spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliege. In diesem Fall entstehe der Vorsteuerrückforderungsanspruch mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieser (späte) Entstehungszeitpunkt verhindere eine insolvenzfeste Aufrechnung.

Uneinbringlichkeit könne jedoch – so der BGH – bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorliegen, wenn die Zahlungseinstellung oder die Zahlungsunfähigkeit zu diesem früheren Zeitpunkt bereits festgestellt werden könne. Die Stellung eines Insolvenzantrags oder die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters würden jedoch für sich allein für die Feststellung der Uneinbringlichkeit nicht ausreichen. Im Zweifel sei deshalb auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen.

Als Konsequenz der Uneinbringlichkeit der Forderungen (erst) im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit des Begründetseins des Vorsteuerrückforderungsanspruchs scheide auch eine Aufrechnung mit dem Vorsteuerrückforderungsanspruch wegen § 95 I 1 InsO aus. Voraussetzung hierfür wäre unter anderem, dass der Gläubiger (hier der Fiskus) bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens darauf vertrauen hätte dürfen, dass die Durchsetzung seiner Forderung mit Rücksicht auf das Entstehen der Aufrechnungslage im Insolvenzverfahren keine Schwierigkeiten bereite. Daran fehle es – wie vorliegend – bei einer Forderung, deren Rechtsgrund erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt werde.


IV. Praxishinweis
Es handelt sich um eine erfreuliche – weil klarstellende – Entscheidung des BGH, die Zustimmung verdient. Sie hat auch Auswirkungen auf die steuerlichen Pflichten des Insolvenzverwalters zur Berichtigung von Umsatzsteuererklärungen des Schuldners aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

---

Der Bundesgerichtshof ändert in seinem Urteil das Haftungskonzept zum „existenzvernichtenden Eingriff“. Dieser stellt künftig keine „eigenständige Haftungsfigur“ mehr dar, sondern wird als besondere Fallgruppe vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung allein auf § 826 BGB gestützt.

Der Beklagte hatte ursprünglich ein mit einem Hotel bebautes Grundstück an die jetzige Insolvenzschuldnerin, an der er selbst – im Zeitverlauf wechselnd unmittelbar oder mittelbar – beteiligt war, verpachtet. Der klagende Insolvenzverwalter nahm den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der „existenzvernichtenden Haftung“ in Anspruch. Er stützte dies insbesondere darauf, dass der Beklagte das Hotelinventar als Sicherheit für ein von dieser angeblich gewährtes Darlehen an seine Mutter übereignet habe, den zwischen ihm und der Schuldnerin ursprünglich bestehenden Pachtvertrag aufgehoben und schließlich die in dem anschließend mit der Schuldnerin geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vereinbarte Umsatzbeteiligung auf ein nicht auskömmliches Maß abgesenkt habe. Die Vorinstanzen hatten der Klage stattgegeben.

Der Zweite Zivilsenat des BGH hob das Urteil der Vorinstanz auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Er nahm dabei den Fall zum Anlass – ohne dass es im Ergebnis darauf angekommen wäre – seine bisherige Rechtsprechung zum „existenzvernichtenden Eingriff“ zu überdenken und auf ein vollständig neues dogmatisches Fundament zu stellen. Das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur sei von einer „gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe“ gekennzeichnet, die zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch der Instanzgerichte geführt hätten. In all den Fällen des bisherigen Anwendungsbereiches der Haftung wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“ sei jedoch immer auch eine Haftung des Gesellschafters unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gekommen. Unter diese Anspruchsgrundlage sei künftig als besondere Fallgruppe auch die „Haftung wegen Existenzvernichtung“ einzuordnen. Im Ausgangspunkt bestehe nach wie vor das Bedürfnis, die durch die §§ 30, 31 GmbHG nicht vollständig abgedeckte Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH gegen Eingriffe des Gesellschafters zu schließen. Das bisherige Haftungskonzept würde jedoch konsequenterweise in Analogie zu § 128 HGB zu einer grundsätzlich unbeschränkten Durchgriffs-Außenhaftung gegenüber den Gläubigern führen. Dies sei nicht gerechtfertigt. Ausreichend sei es vielmehr, den Schutz vor „Selbstbedienung“ des Gesellschafters durch Anordnung einer Schadensersatzpflicht im Rahmen der deliktischen Norm des § 826 BGB auszugleichen. Diese Haftung setze – anders als die bisherige eigenständige „ Haftungsfigur“ – grundsätzlich Eventualdolus voraus. Geschädigte und damit Inhaberin des Anspruchs sei grundsätzlich die GmbH selbst, nicht die Gläubiger. Aktiv legitimiert sei dementsprechend im Fall der Insolvenz der Insolvenzverwalter. Im Verhältnis zu den Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG bestehe – ebenfalls anders als bisher – keine Subsidiarität, sondern Anspruchskonkurrenz. Den allgemeinen Regeln der deliktischen Haftung folgend habe die Gesellschaft – in aller Regel also der Insolvenzverwalter – die volle Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale, inklusive auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen.

Unter Zugrundelegung dieser neuen dogmatischen Grundlage sieht der BGH im konkreten Fall die Sicherungsübereignung des Hotelinventars sowie auch die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages nicht als existenzvernichtenden Eingriff an. Ein solcher „existenzvernichtender Eingriff“ könne allenfalls in den Konditionen des später geschlossenen Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages liegen, wenn diese entweder von Beginn an oder jedenfalls nach der späteren Herabsetzung der Umsatzbeteiligung so unvertretbar niedrig waren, dass eine Insolvenz der Schuldnerin praktisch unausweichlich gewesen wäre. Zur weiteren Sachverhaltsaufklärung wurde der Rechtsstreit erneut an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung wird der Praxis die Arbeit erleichtern. Zu Recht hat der BGH auf die Unschärfe seiner bisherigen, gesetzlich nicht verankerten Rechtsprechung zum „existenzvernichtenden Eingriff“ hingewiesen. Nunmehr erhält die Haftung durch die Verankerung im Rahmen des § 826 BGB – auch wenn dessen Tatbestand immer einer wertenden Ausfüllung bedarf – ein deutlicheres Fundament. Die Haftung bedarf danach immer eines zumindest bedingten Vorsatzes des Gesellschafters und ist der Höhe nach immer auf den kausal durch den schädigenden Eingriff verursachten Schaden begrenzt. Weiterhin wird die Inanspruchnahme des Gesellschafters dadurch erleichtert, dass der Anspruch grundsätzlich im Falle der Insolvenz nur durch den Insolvenzverwalter und nicht – im Sinne eines Wettlaufs – durch die Gläubiger geltend zu machen ist. Folgerichtig sind in dem Falle, dass es nicht zu einer Insolvenz kommt, entsprechende Ansprüche der GmbH zunächst durch die Gläubiger zu pfänden, bevor sie selbst gegen den Gesellschafter vorgehen können. Erleichterung entsteht ferner dadurch, dass es keiner Abgrenzung zu der Haftungsfolge der §§ 30, 31 GmbHG mehr bedarf, sondern eine unter dem Gesichtspunkt der existenzvernichtenden Haftung gemäß § 826 BGB ausgebrachte Klage zumindest immer noch unter dem Gesichtspunkt der §§ 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann, wie der BGH zu Recht betont. Ebenfalls werden künftig Fälle einer mittelbaren Beteiligung des Schädigers beispielsweise als „Gesellschafter-Gesellschafter“ dogmatisch leichter zu erfassen sein, da insoweit ohne Bindung an die formelle Gesellschafterposition auf die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände des jeweiligen Einzelfalles abgestellt werden kann.