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14. September 2010
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Unser heutiger Newsletter informiert Sie zum einen über den Entwurf des Haushaltsbegleitgesetzes, das erhebliche Auswirkungen auf die Gläubigergleichbehandlung in Insolvenzverfahren haben wird, und zum anderen über ein Urteil des Bundesgerichtshofs, mit dem das deutsche Einzugsermächtigungsverfahren insolvenzfest gemacht wird.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Stefano Buck
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Stefano Buck
Stefano Buck
Der goldene Gläubiger
Nachdem Anfang September der neue Entwurf des Haushaltsbegleitgesetzes bekannt wurde und damit klar war, dass die Bundesregierung von der Wiedereinführung des Fiskusprivilegs Abstand genommen hat, ging zunächst ein Aufatmen durch die Insolvenzbranche. Doch bei genauerem Studium des neuen Entwurfs wandelte sich bei vielen die Erleichterung schlagartig in Entsetzen um. Der Staat will sich auf Kosten der anderen Gläubiger und der insolventen Unternehmen die Taschen voll machen. Ob das langfristig eine finanzpolitisch kluge Entscheidung ist, darf bezweifelt werden – von den Folgen für den Arbeitsmarkt ganz abgesehen. 

Künftig soll der Fiskus während des gesamten Insolvenzverfahrens berechtigt sein, mit eigenen Forderungen gegenüber Forderungen des insolventen Unternehmens aufzurechnen. Außerdem soll die geschuldete Umsatzsteuer im vorläufigen Insolvenzverfahren eine Masseverbindlichkeit darstellen, dadurch wird sie vor allen anderen Forderungen und in voller Höhe bedient werden. Es würde dadurch nicht nur einer der zentralen Grundsätze der Insolvenzordnung, nämlich die Gläubigergleichbehandlung mit ihrem wichtigsten Instrument der Anfechtung, ausgehebelt werden, sondern es hätte auch zur Folge, dass viele fortführungs- und sanierungsfähige Unternehmen abgewickelt werden müssten, weil ihnen die nötige Liquidität zur Fortführung fehlt.

Mit den geplanten Maßnahmen macht sich der Staat zum Gläubiger allererster Klasse und beschneidet massiv die anderen Gläubiger, die in Zukunft weitestgehend leer ausgehen werden. Bei vielen Insolvenzanträgen wird es nicht mehr zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen, weil die Insolvenzmasse zur Finanzierung der Verfahrenskosten nicht ausreicht. Erhaltensfähigen und -werten Unternehmen wird so jede Möglichkeit auf eine zweite Chance genommen, die Folgen sind die Beendigung der Geschäftstätigkeiten und die Freistellung aller Mitarbeiter. Folgen, die eine sanierungsfreundliche Insolvenzordnung gerade vermeiden wollte. Der Gesetzentwurf wird schon Mitte September dem Deutschen Bundestag zur 1. Lesung vorliegen und soll am 1. Januar 2011 in Kraft treten. Sollte das Haushaltsbegleitgesetz in der jetzigen Fassung umgesetzt werden, würde dies die Abkehr von den Errungenschaften des modernen Insolvenzrechts bedeuten.

Rechtsanwalt Stefano Buck, Fachanwalt für Insolvenzrecht
BGH: Deutsches Einzugsermächtigungslastschriftenverfahren kann nach Maßgabe des neuen Zahlungsdiensterechts insolvenzfest gemacht werden
BGH, Urteil vom 20.07.2010 – XI ZR 236/07 (OLG München)

BGB § 377 I; § 675j I, § 675x I, II, IV, § 684 Satz 2; InsO § 36 I Satz 1

I. Leitsatz der Verfasser
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs dient das von 31 europäischen Vertragsstaaten seit November 2009 grenzüberschreitend eingeführte SEPA-Lastschriftverfahren zugleich als Mustervorgabe, um mit Hilfe des neuen Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff BGB) auch das herkömmliche deutsche Einzugsermächtigungsverfahren insolvenzfest zu machen. Bis zur entsprechenden Umsetzung durch neue AGB-Bestimmungen der Kreditwirtschaft hänge die Wirksamkeit einer Kontobelastung aber weiterhin von der nachträglichen Genehmigung des Schuldners ab; eine solche könne – vor allem im unternehmerischen Geschäftsverkehr – nach den vom Tatgericht festzustellenden Umständen des Einzelfalls gegebenenfalls „konkludent“ erfolgt sein.    

II. Sachverhalt
Der Kläger wurde am 08.07.2004 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) im Vermögen der schuldnerischen GmbH bestellt. Bereits am nächsten Tag widersprach er pauschal gegenüber der Bank der Schuldnerin (im Folgenden: Beklagte) allen noch nicht genehmigten Einzugsermächtigungslastschriften; er verlangte die Auszahlung des sich durch Rückbuchung ergebenden Kontoguthabens. Die Beklagte kam dieser Aufforderung hinsichtlich der seit 01.06.2004 ausgeführten Lastschriften nach. Eine Rückbuchung älterer Lastschriftbeträge des Monates Mai 2004 – darunter eine Steuerforderung des Freistaates Bayern (Streithelfer der Beklagten) – lehnte sie jedoch ab. Sie vertrat die Ansicht, insoweit habe die Schuldnerin die Kontobelastungen bereits konkludent genehmigt; hilfsweise stehe ihr – der Beklagten – ein Schadenersatzanspruch in mindestens gleicher Höhe zu. Der Widerspruch sei nicht unverzüglich nach den Belastungsbuchungen erfolgt und es gebe auch keine sachlichen Einwände gegen die zugrunde liegenden Forderungen. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.10.2004 eröffnet. Die Klage auf Zahlung von 82.841,74 Euro war – bis auf einen Teil der zusätzlich begehrten Zinsen – in den ersten beiden Instanzen erfolgreich.

III. Rechtliche Wertung
Der Elfte Zivilsenat verweist den Fall an das Berufungsgericht zurück; im Sachverhalt seien noch mögliche Anknüpfungspunkte an ein schlüssiges Genehmigungsverhalten zu überprüfen.

1. Mit den entscheidungsrelevanten Urteilspassagen (Rn. 9 bis 14, 41 bis 54) hält der Elfte Zivilsenat – insoweit ausdrücklich abgestimmt mit einer weiteren Entscheidung des Neunten Zivilsenates vom selben Tage (BGH, Urteil vom 20.07.2010 – IX ZR 37/09) für das herkömmliche Einzugsermächtigungsverfahren an der „Genehmigungstheorie“ fest. Dem entspreche im Wortlaut die derzeitige Ausgestaltung von Abschn. A Nr. 2.4 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr (zuvor Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken a.F.). Hiernach erfordere die rechtsverbindliche Autorisierung der Zahlung, dass der Schuldner die Belastung seines Kontos nachträglich „genehmige“. Bis dahin sei die Einlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift noch nicht insolvenzfest.

Der Widerspruch des Klägers vom 09.08.2004 sei allerdings wirkungslos, falls der Schuldner bereits vor der Anordnung des Zustimmungsvorbehaltes (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) die Belastungsbuchungen genehmigt habe. Letzteres könne, auch soweit die in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken a.F. vereinbarte Fiktionsfrist noch gar nicht abgelaufen sei, bereits vorher „konkludent“ geschehen sein. Hierfür sei indes nicht ausreichend, nur ganz allgemein zu fragen, ob der Schuldner die Kontonutzung beanstandungslos fortgesetzt habe und neuer Zahlungsverkehr stattfinde. Erforderlich sei vielmehr das Hinzutreten weiterer Umstände, etwa die Abstimmung des Schuldners – soweit sie auf aktuellen Kontoständen fußt – über künftig mögliche Dispositionen mit seiner Bank. Darüber hinaus könne insbesondere im unternehmerischen Geschäftsverkehr, weil ihm in aller Regel ein zeitnahes Buchen und Kontrollieren eigen sei, dem Zahlungsverhalten jedenfalls dann ein eigener „Erklärungswert“ zukommen, wenn es sich – wie vorliegend – um Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen, aus sonstigen laufenden Geschäftsbeziehungen oder um wiederkehrende Steuervorauszahlungen handele. Dann indiziere unter Umständen, obwohl die Bankverbindung noch gar nicht sehr lange bestanden habe, nach Ablauf einer angemessenen Übergangs- und Prüfungszeit sogar schon der einmalige unbeanstandete Ablauf der Fiktionsfrist nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ein voraussichtliches Einverständnis des Schuldners bezüglich nachfolgender Abbuchungsvorgänge. Dem müsse das Berufungsgericht hier noch im Einzelnen nachgehen.

2. Gegenüber dem Einwand der Beklagten, ihr stehe ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB zu, falls der vorläufige Insolvenzverwalter ohne sachlichen Grund widerrufe, positioniert sich der Elfte Senat an dieser Stelle neu (vgl. Rn. 53). Die Grundsätze, die er zuvor am 10.06.2008 in einem Streit zwischen Gläubiger und Insolvenzverwalter entwickelt habe (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2008 – XI ZR 283/07 Rn. 19, NZI 2008, 675 mit kritischer Anmerkung Ries; siehe auch Fendel/Ries in FD-InsR 2008, 268661), seien auf das Verhältnis zwischen Zahlstelle und Schuldner nicht übertragbar. In konsequenter Umsetzung der Genehmigungstheorie bleibe das Recht des Schuldners, frei über sein Konto zu verfügen, unabhängig von dem Bestehen der Ausgangsforderung. Im Übrigen liege auch kein haftungsrelevanter Pflichtverstoß wegen verspäteten Widerspruches vor; denn die Schuldnerin habe selbst überhaupt nicht „widersprochen“. Der Sache nach habe einzig der vorläufige Insolvenzverwalter die wegen §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2, 24, 81 InsO nötige Zustimmung verweigert und hierdurch den Eintritt der Fiktionswirkung nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken a.F. verhindert.

3. Darüber hinaus erläutert der Elfte Zivilsenat in einem längeren „obiter dictum“ (Rn. 15 bis 40) anhand des SEPA-Lastschriftmandates beispielhaft, wie durch künftige AGB-Neugestaltung auch deutsche Einzugsermächtigungslastschriften insolvenzfest gemacht werden können. Wichtig sei, dass der Zahlstelle (Schuldnerbank) zumindest vorab eine Generalanweisung des Schuldners zugehe, die den Gläubiger ermächtige, auch ihr gegenüber in dem vorgesteckten Rahmen die einzelnen Lastschriftvorgänge näher zu konkretisieren. Darin liege dann sowohl ein Zahlungsauftrag gemäß § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB wie auch eine vorauslaufende Autorisierung der Kontoabbuchung durch Einwilligung gemäß § 675j Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB. Der Senat vergleicht solche Konstellationen mit derjenigen einer zur Schuldbefreiung bereits hinterlegten Sache; bei Letzterer sei das Recht zur Rücknahme unpfändbar (§ 376 BGB) mit der Folge, dass der Anspruch auch nicht zur Insolvenzmasse gehöre (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Dem entspreche, wenn der Schuldner mit der Befriedigung des Gläubigers schon begonnen und hierzu seiner Bank eine verbindliche Anweisung zur Zahlung gegeben habe. In solchen Fällen gelte nicht nur der Rechtsgedanke von § 116 Satz 3 InsO, sondern auch § 377 Abs. 1 BGB analog gegenüber etwaigen Erstattungsansprüchen, die ein Schuldner binnen der 8-Wochenfrist des § 675x Abs. 4 BGB erhebt. Zugleich betont der Senat in der Frage ordnungsgemäßer „Erfüllung“ (§ 362 BGB) die Maßgeblichkeit des eintretenden Leistungserfolges. Wo letztlich ein Gläubiger die Leistung nicht endgültig behalten dürfe, weil der Schuldner sie doch noch zurückholen könne, erfolge die Schuldtilgung zunächst „auflösend bedingt“ im Sinne von § 159 BGB (vergleiche Ries NZI 2008, 680, 681; anders noch BGH, Urteil vom 25.10.2007 – IX ZR 217/06 Rn. 15, NZI  2008, 27 mit Anmerkung Spliedt).

IV. Praxishinweis
Mit dem vorliegenden Besprechungsurteil und der Parallelentscheidung vom selben Tag (BGH, Urteil vom 20.07.2010 – IX ZR 37/09) bemühen sich Elfter und Neunter Zivilsenat, ihren bisher heftigen Meinungsstreit (dazu Ries, NZI 2008, 680) in gemeinsamer Abstimmung beizulegen. Das gelingt aber bedauerlicherweise nur zum Teil; erhebliche Inkonsistenzen sind geblieben. Erfreulich ist gewiss, dass jetzt auch der Elfte Zivilsenat ansatzweise die so genannte „Fußstapfentheorie“ aufgibt. Insoweit sieht er ein, dass der vorläufige Insolvenzverwalter keines sachlichen Grundes bedarf, wenn er der Einlösung einer bisher ungenehmigten Lastschrift gegenüber der Bank des Schuldners nicht zustimmt. An die sonstigen girovertraglichen Absprachen sieht der Elfte Senat den (vorläufigen) Insolvenzverwalter aber nach wie vor gebunden, insbesondere an die Genehmigungsfiktion in Abschn. A Nr. 2.4 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr, vormals geregelt in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken a.F. (gegen deren Fortgeltung zu Recht OLG München, NZI 2009, 178; ähnlich kritisch Ries, ZInsO 2009, 889). Insbesondere beantworten beide Senate die bisherige Streitfrage nach der Fiktionsbindung des „schwachen“ vorläufigen Verwalters mit Zustimmungsvorbehalt (Neunter Senat: nein; Elfter Senat: ja) wohl immer noch verschieden. Die Uhr tickt also gegebenenfalls weiter (Umkehrschluss aus Rn. 42 und Rn. 54 letzter Satz).

Die Ausführungen des Elften Zivilsenates zur „konkludenten“ Genehmigung und zur Verantwortlichkeit bei schwierigen, gegebenenfalls verdeckten Tatsachenlagen sind bis dato wenig griffig. Sie werden sicherlich noch beträchtlichen Anlass zu Folgestreitigkeiten geben. Indes ist zu erwarten, dass die Kreditwirtschaft den Anregungen des „obiter dictums“ alsbald folgt und die AGB-Bestimmungen auf eine Lastschriftautorisierung im Voraus umstellt. Parallel müssen die Gläubiger ihre eigenen Einzugsermächtigungsformulare textlich anpassen. Nötig wird ein eigenständiger zweiter Regelungsteil, den der Schuldner ebenfalls unterzeichnet, und den der Gläubiger abgetrennt an die Zahlstelle übermitteln kann. Darin auszuformulieren ist die Generalweisung des Schuldners, Lastschriftbeträge dieses Gläubigers künftig einzulösen (gegebenenfalls noch thematisch näher eingegrenzt und betragsmäßig gedeckelt; vergleiche insoweit zur groben Orientierung die Rechtsgedanken von § 675x Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB).

Stephan Ries und Michael Böhner, Rechtsanwälte
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Tel.: +49 (0)7841/708-0
Fax: +49 (0)7841/708-301
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Redaktion
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH,
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