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26. Oktober 2010
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Aktuelle Rechtsprechung

Nach einem aktuellen Urteil des Bundesgerichtshofs haftet der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbotes grundsätzlich nicht der GmbH gegenüber. Mehr zu diesem Urteil lesen Sie in unserem heutigen Newsletter.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. Andreas J. Baumert
Rechtsanwalt
Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Andreas J. Baumert

Dr. Andreas J. Baumert


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BGH: Keine Haftung des fakultativen Aufsichtsrats gegenüber der Gesellschaft bei Verletzung der Überwachungspflicht bezüglich des Zahlungsverbotes aus § 64 S. 1 GmbHG

BGH, Urteil vom 20.09.2010 – II ZR 78/09 (OLG Brandenburg)

GmbHG 52; AktG §§ 116, 93 Abs. 1, 2

I. Leitsatz des Verfassers
Die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH haften nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbotes aus § 64 S. 1 GmbHG grundsätzlich nicht der GmbH gegenüber, weil eine solche verbotene Zahlung (im Regelfall) nicht zu einem Schaden der Gesellschaft, sondern allein der Insolvenzgläubiger führe.

II. Sachverhalt
Der Kläger, ein Insolvenzverwalter, macht gegenüber den Beklagten, die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats der Schuldnerin, einer GmbH, waren, einen Ersatzanspruch mit der Begründung geltend, sie hätten es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen, dass der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldner noch Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bewirkt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten jeweils gesamtschuldnerisch zu 901.794,65 Euro (Beklagte Ziff. 1 bis 5) und 169.390,61 Euro (Beklagte Ziff. 6) bzw. 21.216,49 Euro (Beklagte Ziff. 7) verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen.
Die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen waren erfolgreich. Sie führten zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

III. Rechtliche Wertung
Es könne offen bleiben, ob der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen das Zahlungsverbot aus § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a.F. (= § 64 S. 1 GmbHG n.F.) verstoßen habe und ob die Beklagten ihre Überwachungspflicht als Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats der GmbH verletzt haben. Beziehe sich die Überwachungspflicht, wie vorliegend, auf die Einhaltung des Zahlungsverbotes, scheide eine Ersatzpflicht regelmäßig aus, weil nicht die Gesellschaft, sondern die Insolvenzgläubiger durch die Zahlungen geschädigt seien. Zwar habe der Senat für das Aktienrecht eine Zahlungspflicht bei Verletzung der Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats angenommen (BGH, Urteil 16.03.2009 – II ZR 280/07, NZG 2009, 550 m. Anm. Baumert LMK 2009, 282856). Dort folge die Ersatzpflicht aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, auf den § 116 AktG verweise. Durch den Verstoß des Vorstands gegen die Zahlungspflicht entstehe nach der Rechtsprechung des Senats im Regelfall zwar kein Schaden der Gesellschaft im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG. Es handle sich lediglich bei den verbotswidrigen Zahlungen, die in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeit dienen, um eine Verkürzung der Bilanzsumme (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rndr. 4). Damit liege nur ein Schaden der Insolvenzgläubiger vor. Dieser Drittschaden werde im Aktienrecht durch den Verweis von § 116 S. 1 AktG auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden gleichgestellt, so dass der Aufsichtsrat bei Verletzung einer Überwachungspflicht insoweit haften könne. Diese Rechtslage gelte allerdings nicht für den fakultiven Aufsichtsrat einer GmbH, wie vorliegend. Hier verweise § 52 Abs. 1 GmbHG lediglich auf die Schadensersatznorm des § 116 AktG mit der ausdrücklichen Einschränkung „i.V.m. § 93 Abs. 1 u. 2 S. 1 und 2“. Damit werde auf § 92 Abs. 3 AktG für den fakultativen Aufsichtsrat – anders als für den obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH – gerade nicht Bezug genommen, so dass keine Gleichstellung – anders als bei § 93 Abs. 1 Nr. 6 AktG – eines Zahlungsabflusses mit dem Schaden einer Gesellschaft im Sinne von § 249 BGB erfolge. Diese Auslegung entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Vorschrift. Der fakultative Aufsichtsrat werde nicht im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen und habe keine über seine von ihm von der Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu wahren, so dass er nur für Schäden bei der Gesellschaft, nicht aber bei gesellschaftsfremden Dritten haften müsse.

IV. Praxishinweis
Nachdem der Bundesgerichtshof in seiner Leitentscheidung zur Haftung des Aufsichtsrats einer AG bei Verletzung einer Überwachungspflicht bezüglich des Zahlungsverbotes die aktienrechtliche Rechtslage aufgezeigt hatte (BGH, Urteil 16.03.2009 – II ZR 280/07, m. Anm. Baumert LMK 2009, 282856), hat er nun klargestellt, dass die Rechtslage beim fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH nicht gleichlaufend sei (a.A. zuvor Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 64 Rz. 6, allerdings nicht differenzierend). 

Die Grundthese des Senats, eine verbotswidrige Zahlung im Sinne von § 64 S. 1 GmbHG n.F. (bzw. § 92 Abs. 2 AktG) stelle keinen Schaden der Gesellschaft dar, sondern lediglich einen Schaden der Insolvenzgläubiger (Tz. 14; ausführlich Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 959), ist nicht überzeugend. Ein Schaden im Sinne des § 249 BGB ist durch Vermögensvergleich zu bestimmen. Der Schaden besteht grundsätzlich in der Differenz zwischen zwei Güterlagen: Der tatsächlichen durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieser Ereignisse gedachten (vgl. statt aller: Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, Vorb. v.  249, Rdnr. 10: Differenzhypothese).

Stellt man auf den Eintritt der Insolvenzreife ab, so würde ein solcher Vermögensvergleich zu einem Schaden führen können. Jedenfalls der Ausgleich einer Forderung für eine bereits erfolgte Lieferung ist nicht vermögensneutral. Ein Schaden der Gesellschaft entsteht, weil nach Insolvenzreife ein Zahlungsabfluss nicht mehr erfolgen darf. Dann kann eine Vermögensneutralität nicht damit begründet werden, dass eine Forderung durch die verbotene Zahlung erlischt (so Habersack/Schürnbrand ebenda; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 64 Rz. 4). Es ist wie bei der Prüfung des negativen Interesses bzw. im Deliktschadensrechts des Erhaltungs-  oder Schutzinteresses (statt aller: Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I, § 27 II b 4)) zu prüfen, wie die Vermögenslage ohne Pflichtverstoß wäre! Wäre nicht verbotswidrig bezahlt worden, wäre die gezahlte Geldsumme im Vermögen der Gesellschaft noch vorhanden; der Vermögensschaden liegt im Geldabfluss! Dass zugleich eine Forderung erloschen ist (deshalb wird vom Senat von bloßer Bilanzverkürzung gesprochen), beseitigt – abgesehen davon, dass dies nicht eine Frage des Entstehens des Schadens sondern nur der Vorteilausgleichung ist (siehe sogleich unten) – nicht diesen Vermögensschaden. Die Werthaltigkeit der Forderung ist bei Insolvenzreife nicht gleichlaufend mit dem Zahlbetrag! Dies ist nicht nur speziell bei § 64 S. 1 GmbHG, (siehe zur ungekürzten Haftung des Geschäftsführers bei Vorbehalt der Anmeldung zur Insolvenztabelle im Urteil: BGH, Urteil 11.07.2005 – II ZR 235/03, NZI 2006, 63, 64) sondern generell im Schadensrecht zu berücksichtigen. Auch der fakultative Aufsichtsrat hätte bei einer Haftung das Privileg eines solchen Vorbehalts im Urteil, so dass die Problematik einer (etwaigen) Werthaltigkeit der erloschenen Forderung gleichlaufend wie bei der Haftung des Geschäftsführers lösbar ist.
 
Jedenfalls ist aber ein normativer Schaden anzunehmen, der im Rahmen des dualistischen Schadensbegriff anerkannt ist (dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, Vorb. v, 249, Rdnr. 14, 13). Die Zahlung führt unter Beachtung des Sinn und Zwecks des Zahlungsverbotes aufgrund des Geldabflusses jedenfalls zu einem normativen Schaden in Höhe des Zahlbetrages (vgl. auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 151, der vom Verbot einer Vorteilsausgleichung spricht). Die Frage der Werthaltigkeit der Forderung ist – wie gewohnt – über den Vorbehalt im Urteil zu regeln (BGH, Urteil  11.07.2005 – II ZR 235/03, NZI 2006, 63, 64), so dass  insoweit kein verbleibender Vermögensvorteil bei der Gesellschaft aufgrund der verbotswidrigen Zahlung verbleibt (Vorteilsausgleichung; dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 69., Aufl. 2010. Vorb. v. § 249 Rz. 67).   

Von einem (normativen) Schaden der Gesellschaft ist um so mehr auszugehen, als § 64 S. 1 GmbHG nach seinem Wortlaut auch den Fall erfasst, dass durch die Zahlungen nur die GmbH geschädigt sein kann, nicht aber Insolvenzgläubiger. Dies ist dann der Fall, wenn es z.B. nach Ablauf der Drei-Wochenfrist des § 15 a InsO zur erfolgreichen Sanierung gekommen ist (siehe zu Zahlungen vier Wochen nach Insolvenzreife und allerdings gescheitertem Sanierungsversuch: OLG Hamburg,  GWR 2010, 307887 (Anmerk. Schmidt)). Das Zahlungsverbot des § 64 S. 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG gilt bereits ab Insolvenzreife (BGH, Urteil 16.03.2009 – II ZR 280/07; Baumert LMK 2009, 282856) und es gibt keinen Grund der sanierten GmbH den Ersatzanspruch (dem Grunde nach) zu verwehren; ein andere Frage mag sein, wie man die Werthaltigkeit der bezahlten Forderung (zum Zeitpunkt der Insolvenzreife!) einschätzt, um dann – im Rahmen der Vorteilsausgleichung – eine Kürzung des Anspruchs (um den Vermögensvorteil des Erlöschens der Forderung) vorzunehmen, nachdem hier ein bloßer Vorbehalt (zur Geltendmachung eines Gegenanspruchs wegen Vorteilsgewährung durch die verbotswidrige Zahlung)  im Urteil  (BGH, Urteil  11.07.2005 – II ZR 235/03, NZI 2006, 63, 64) nicht zielführend wäre. Das ist aber vorliegend nicht von Belang; entscheidend ist nur, dass auch die Gesellschaft (und nicht nur die Insolvenzgläubiger!) von § 64 S. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG geschützt ist (a.A. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 64 Rz. 4; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 959) und einen,  zumindest normativen,  Schaden bei Verstoß gegen § 64 S. 1 GmbHG haben kann.

Dass dagegen der Senat auch sonst von einem „Ersatzanspruch eigener Art“ u.a. bei § 64 S. 1 GmbHG spricht (Tz. 13 m.w.N.), ist nicht hilfreich für die Frage, ob ein Schaden vorliegt. Auch ein Ersatzanspruch eigener Art kann einen Schaden i.S. des § 249 BGB umfassen.  Die überzeugende Verneinung des Senats einer „schadensrechtlichen Gesamtsaldierung“ (Tz. 14 m.w.N. des Streitstandes) besagt ebenfalls nichts zugunsten der These des Senats, es gebe keinen Schaden der Gesellschaft, sondern ist Ausfluss der strikten Trennung zwischen der Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.Vm. § 15a InsO) und der Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG (insoweit überzeugend: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 64 Rz. 4; a.A. Altmeppen ZIP 2010, 1973, 1976). 

Einen Zirkelschluss stellt zudem der Hinweis des Senats darauf dar, ein obligatorischer Aufsichtsrat hafte nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gesellschaftsfremden Dritten (Tz. 26). Liegt ein Schaden der Gesellschaft – und sei er nur normativ – vor, so geht es nicht um Dritthaftung. Der Verweis von § 52 GmbHG nur auf § 116 AktG i.V. § 93 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, nicht aber auf § 93 Abs. 3 AktG, der in § 93 Abs. 3 Nr. 6 das Zahlungsverbot nennt, stützt schließlich die Auffassung des Senats entgegen Tz. 21 ebenfalls nicht zwingend. Wenn bei § 93 Abs. 3 AktG von „namentlich“ gesprochen wird, ist Abs. 3 nur eine Konkretisierung von Abs. 1 und Abs. 2; einer Nennung hätte es genau gesehen nicht bedurft. Auf die Verweisungstechnik des § 52 GmbH kann entgegen Tz. 21 – deshalb eine Verneinung der Haftung des fakultativen Aufsichtsrats nicht überzeugend gestützt werden (vgl. auch Altmeppen, ZIP 2010, 1973, 1975); einer gesetzlichen Gleichstellung – wie  beim obligatorischen Aufsichtsrat erfolgt (Tz. 21) – von Zahlungsabfluss und Schaden bedarf es nicht, weil ein Schaden nach § 249 BGB (hier in Form des negativen Interesse bzw. des Erhaltungs-, oder Schutzinteresse) vorliegt (a.A.  Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93 Rdnr. 22).     

Die Entscheidung überzeugt damit insgesamt nicht. Schadensrechtlich ist es befremdlich, keine Unterscheidung zwischen Schaden und Vorteilsausgleich vorzunehmen, einen normativen Schaden zu negieren und damit insgesamt den Schadensbegriff zu verengen.  Die Haftung des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH gegenüber der Gesellschaft (bzw. der Masse im Falle der Insolvenz) kann daher nicht mangels Schaden verneint werden. Weder schadensrechtliche („Kein Schaden“) noch verweisungstechnische Überlegungen („Kein Verweis auf § 93 Abs. 3 AktG bei § 52 AktG“)  stehen damit der Haftung des fakultativen Aufsichtsrates bei Verstoß gegen die Überwachungspflicht bezüglich des Zahlungsverbotes durchgreifend entgegen. Es bleibt zu hoffen, dass der Senat dies erkennt und die gegenteilige Rechtsprechung zeitnah wieder aufgibt.  

Dr. Andreas J. Baumert, Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

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