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10. Oktober 2011
Restrukturierung Insolvenzverwaltung Rechtsberatung Steuerberatung
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Aktuelle Rechtsprechung

Wurden die Geschäfte einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft vor der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen und haben nicht alle Gesellschafter dem zugestimmt, so haftet nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs der handelnde Geschäftsführer. Mehr zu diesem Thema lesen Sie in diesem Newsletter.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. Andreas J. Baumert
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Andreas J. Baumert

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Dr. Andreas J. Baumert, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
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Monatszeitschrift für Deutsches Recht (MDR) 2011, 1145 – 1147

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BGH: Handelndenhaftung bei wirtschaftlicher Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft

BGH, Urteil vom 12.07.2011 – II ZR 71/11 – DStR 2011, 1767
GmbHG § 11 II, § 9a
I
 

I. Leitsatz des Verfassers
Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft kommt nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine Haftung der handelnden Person analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen waren und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben.

Bei unrichtiger Versicherung des Geschäftsführers bei Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung darüber, ob das Stammkapital endgültig zu seiner Verfügung steht, haftet der Geschäftsführer analog § 9a Abs. 1 GmbHG.

II. Sachverhalt
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung von 1.295,91 EUR für die Bezahlung von Reifenlieferungen und Montagen in Anspruch. Der Beklagte ist Geschäftsführer der S. GmbH, die am 25.10.2006 in das Handelsregister eingetragen wurde. Bereits zuvor am 07.10.2006 wurde der einzige Gesellschaftsanteil an der Gesellschaft an H. A. übertragen. In der darüber errichteten notariellen Urkunde wurde der Beschluss der Gesellschafterversammlung, den Unternehmensgegenstand und den Gesellschaftssitz zu ändern, die Geschäftsführerin abzuberufen und den Beklagten zum neuen Geschäftsführer zu bestellen, festgehalten. Diese Änderungen wurden mit Schreiben vom 10.10.2006, eingegangen am 25.10.2006, zur Eintragung in das Handelsregister durch den Beklagten angemeldet. Er erklärte dabei, dass das Stammkapital vorhanden sei und es befinde sich in der endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung. Eine Eintragung der Vertragsänderungen und des neuen Geschäftsführers in das Handelsregister unterblieb, da der Kostenvorschuss nicht eingezahlt und eine Genehmigung nach dem Güterverkehrsgesetz nicht vorgelegt wurde.

Die Klägerin erbrachte in der Folgezeit gemäß Rechnungen vom 28.03.2007 bis 30.03.2007 Leistungen für die Gesellschaft, deren Bezahlung Gegenstand der Klage ist.

Erstinstanzlich wurde die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision ist erfolgreich.

III. Rechtliche Wertung
Der Senat betont zunächst, dass vorliegend keine wirtschaftliche Neugründung im Sinne der Senatsrechtsprechung (BGH, Urteil 07.07.2003 – II ZR 4/02, BGHZ 155, 318) vorliege. Zwar mag nach den Feststellungen der Vorinstanz die Gesellschaft als so genannte Vorratsgesellschaft gegründet worden sei. Die Ausstattung der Gesellschaft mit einem werbenden Unternehmen, insbesondere durch Änderung des Unternehmensgegenstandes, des Namens und des Sitzes etc. war bereits aber schon vor der Eintragung ins Handelsregister beschlossen und, soweit dafür nicht die Eintragung in das Handelsregister erforderlich war, auch vollzogen worden.

Ergänzend stellt der Senat darauf ab, dass im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft bzw. bei einer Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ eine (Außen-)Haftung der handelnden Person analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht kommt, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Tz 11, Beschluss 07.07.2003 – II ZR 4/02 –, BGHZ 155, 318, 327). Anders als das Vordergericht gemeint hatte, sei der Zeitpunkt der Eintragung der mit der Neugründung ggf. verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesellschafterzwecks unbeachtlich (Urteil, Tz. 13 m.w.N.).

Grund sei, dass in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenlegung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht sei, die so genannte Unterbilanzhaftung der Gesellschafter eingreife, so dass es der zusätzlichen Haftung des Handelnden analog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedürfe (Tz. 13). Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderung verzögert oder, wie in casu, ganz unterbleibt, sei dabei für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Registergericht bei einer späteren Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG falsch waren, haften diese gemäß der entsprechenden Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG (Urteil, Tz. 13; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Auflage, § 3 Rn. 19).

Die Haftung gem. § 9a Abs. 1 GmbHG scheide in casu aber aus, da das Berufungsgericht nicht festgestellt habe und auch nichts dafür spreche, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung am 25.10.2006 der erforderliche Teil des Stammkapitals nicht endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stand.

IV. Praxishinweis
In der Leitentscheidung vom 07.07.2003 (II ZB 4/02; BGHZ 155, 318 = NZG 2003, 972) hat der Senat die Gründungsvorschriften auch für wirtschaftliche Neugründungen bei Vorrats- oder Mantelgesellschaften für zwingend anwendbar erklärt.

Wichtig ist zunächst für die Praxis die Klarstellung, dass eine wirtschaftliche Neugründung aber nicht vorliegt, wenn bereits vor Eintragung in das Handelsregister die Änderung des Unternehmensgegenstandes etc. erfolgt, so dass die Problematik einer Neugründung sich nicht stellt. Es bedarf daher bei Gründungen und Verwendung von Vorratsgesellschaften bzw. Aktivierung von Mantelgesellschaften genau der Beachtung des zeitlichen Ablaufs, bevor man die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung anwendet. 

Nach diesen Grundsätzen greift die so genannte Unterbilanzhaftung bzw. Vorbelastungshaftung bzw. Differenzhaftung nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil 09.03.1981, II ZR 54/80, NJW 1981, 1373). Danach wird eine Vorgesellschaft, also eine Gesellschaft nach Gründung, aber vor Eintragung, aus Geschäften, die die Geschäftsführer mit Ermächtigung aller Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließt, verpflichtet. Es gehen aber die Rechte und Pflichten aus solchen Geschäften mit der Eintragung auf die GmbH über, wobei jedoch die Gesellschafter für die Differenz, die sich durch solche Vorbelastungen zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ergibt, anteilig haften (BGH ebenda). Um diese reine Innenhaftung ging es aber vorliegend nicht.

§ 11 Abs. 2 GmbHG ordnet dagegen im Rahmen einer in casu relevanten Außenhaftung zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger an, dass die Handelnden persönlich und solidarisch haften, wenn vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt wurde.

In Tz. 12 führt der Zweite Zivilsenat jedoch aus, dass nach seiner Rechtsauffassung § 11 Abs. 2 GmbHG aufgrund der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung nur noch auf Fälle von vollmachtlosem Handeln eines Organes Anwendung finden soll (Tz. 12 m.w.N.). Folglich komme es auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung allein auf den Zeitpunkt an, auf den es auch für die Haftung des Gesellschafters ankommt, was der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung sei  (Tz. 13). Damit ist – wie durch Leitsatz bestimmt – erforderlich, dass die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen worden sind, und nicht alle Gesellschafter dem zugestimmt haben.

Der systematische Ansatz dieser Argumentation ist m.E. zweifelhaft. Wieso § 11 Abs. 2 GmbHG entgegen des dortigen Wortlauts nur noch einen sehr engen Anwendungsbereich haben soll, insbesondere nur Fälle des vollmachtlosen Handelns der Organe erfassen soll, ist wenig überzeugend und wird zu Recht kritisch gesehen (Henssler/Strohn/Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 GmbHG Rz. 49). Die Sicherungsfunktion dieser Haftungsvorschrift wird ebenso wie deren Druckfunktion negiert (Carsten Schäfer ebenda). Es sollte deshalb diese Außenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG neben der Differenzhaftung, die eine Innenhaftung darstellt,  als eigenständige konkurrierende Anspruchsgrundlage m.E. weiterbestehen. Es gibt keinen zwingenden Grund die Vorschrift auf einen Anwendungsbereich zu beschränken, der da die entsprechende Haftung des vollmachtslosen Vertreters bereits anderweitig geregelt ist (§ 179 Abs. BGB), wenig Sinn macht (Carsten Schäfer ebenda). Dies gilt umso mehr als erst einmal dezidiert geprüft werden müsste, warum diese restriktive Auslegung nicht der Handelndenhaftung gemäß Art. 7 PublRL (Richtlinie 68/151/EWG vom 9.3.1968, Abl. 1968 Nr. L 65/8) widerspricht, also nicht europarechtswidrig ist, (so Carsten Schäfer ebenda).  
 
Die Rechtspraxis wird sich dagegen aktuell an der Rechtsauffassung des Senates zu § 11 Abs. 2 GmbHG orientieren müssen, so dass für die direkte oder in casu analoge Anwendung dieser Haftungsnorm zwingend erforderlich ist, dass nicht alle Gesellschafter dem Geschäft zugestimmt haben, da andernfalls die Haftung der Vorgesellschaft und die Unterbilanzhaftung greifen würde, die nach dem Zweiten Senat die Anwendung der Norm verhindern.

Immerhin haftet aber der Geschäftsführer (auch) nach dem BGH analog § 9a Abs. 1 GmbHG, wenn er der Wahrheit zuwider eine Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung angibt, das Stammkapital stehe endgültig zu seiner freien Verfügung. Das ist zu begrüßen.

Dr. Andreas J. Baumert, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

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