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27. Februar 2012

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Deutsches Verwaltungs- und Aufsichtsratsinstitut DVAI, Schindlerhof Nürnberg, 11.-13.04.2012
Volker Böhm, RA, FA für Insolvenzrecht

 
Aktuelle Rechtsprechung

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann die Entnahme der Vergütung, sofern ein Insolvenzverfahren nicht zur Eröffnung gelangt, durch den bisherigen vorläufigen Insolvenzverwalter bei einer späteren Eröffnung anfechtbar sein.

Mehr dazu lesen Sie in diesem Newsletter. Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Patric W. Naumann
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Patric W. Naumann

Patric W. Naumann

BGH: Anfechtbarkeit der Vergütung des vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalters

BGH, Urteil vom 15.12.2011 – IX ZR 118/11 (OLG Brandenburg)
InsO § 54, § 129 Abs. 1, § 130, § 142

I. Leitsatz des Verfassers
Die Vereinnahmung der Vergütung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter in einem nicht zur Eröffnung gelangten Verfahren kann nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes in einem später eröffneten Insolvenzverfahren als kongruente Deckung anfechtbar sein.

II. Sachverhalt
Der Beklagte wurde auf einen Drittantrag hin zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Gleichzeitig wurde er ermächtigt Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen, sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Der Eröffnungsantrag wurde für erledigt erklärt, nachdem die dem Antrag zugrundeliegende Forderung der Antragstellerin befriedigt wurde. Das Insolvenzgericht hob daraufhin mit Beschluss vom 09.06.2006 die angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf und setzte die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeiten als vorläufigen Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 28.07.2006 fest. Die so festgesetzte Vergütung überwies sich der Beklagte von einem Sonderkonto, auf dem sich eingezogene Gelder der Schuldnerin befanden, auf ein eigenes Konto. Bereits am 25.07.2006 folgte ein neuer Drittantrag, der schließlich zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16.11.2006 führte.

Mit der Anfechtungsklage verfolgt die Insolvenzverwalterin die Rückgewähr der durch den vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalter entnommenen Vergütung. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen und auch die Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision konnte die Klägerin schließlich erfolgreich ihren Klageanspruch durchsetzen.

III. Rechtliche Wertung
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, ist der Beklagte hinsichtlich seines Vergütungsanspruchs nach Ansicht des BGHs Insolvenzgläubiger. Insolvenzgläubiger im Sinne des §  130 InsO seien nach dem BGH nur diejenigen Gläubiger, die ohne die erlangte Deckung in dem anschließenden Insolvenzverfahren in Bezug auf die befriedigte Forderung nur im Rahmen der §§ 38, 39 InsO teilgenommen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – IX ZR 185/04, NZI 2009, 644). Insbesondere handele es sich bei dem Vergütungsanspruch des Beklagten in dem eröffneten Insolvenzverfahren nicht um Masseverbindlichkeiten. Denn die §§ 53, 54 Nr. 2 InsO beträfen nur die Kosten des eröffneten und durchgeführten Verfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2007 – IX ZR 196/06, NZI 2008, 170), nicht aber die Kosten vorausgegangener Eröffnungs- oder Insolvenzverfahren, die nicht zur Eröffnung gekommen seien (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2001 – IX ZR 48/01, NZI 2002, 91).

Die Frage, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handele, ließ der BGH offen, weil bereits die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 S. 1 InsO seiner Ansicht nach vorlagen. Die Entnahme durch den Beklagten sei erst nach dem neuerlichen Antrag erfolgt und zu diesem Zeitpunkt habe er Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt. Diese habe er in seinem eingereichten Sachverständigengutachten festgestellt.

Die Entnahme der Vergütung vom Anderkonto sei auch als Gläubigerbenachteiligung zu werten. Denn die auf dem Anderkonto eingegangenen Gelder seien Treugut des Insolvenzschuldners, das bei Beendigung des Treuhandverhältnisses an den Treugeber herauszugeben sei.

Schließlich sei auch das Vorliegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO ausgeschlossen. Bei Bargeschäften erfolge für eine Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners, weshalb auch bei Dienstleistungen von Rechtsanwälten und Steuerberatern Bargeschäfte möglich seien (BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/05, NZI 2006, 469). Die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters sei dem vergleichbar und werde nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es an einer Vereinbarung zwischen Schuldner und vorläufigem Insolvenzverwalter fehle, der durch das Insolvenzgericht bestellt werde (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2010 – IX ZR 65/09, NZI 2010, 339). § 142 InsO stelle nach seinem Wortlaut lediglich darauf ab, ob für die Leistungen des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen gelangt sei. Insofern sei es erwägenswert, dass auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter für seine Vergütung im nicht eröffneten Verfahren die Privilegierung des Bargeschäfts zu gewähren sei.

Vorliegend fehle es jedoch an der Unmittelbarkeit des Leistungsaustausches. Bei einem anwaltlichen Mandatsverhältnis sei die Annahme eines Bargeschäfts ausgeschlossen, wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung der Gegenleistung durch den Schuldner mehr als 30 Tage liege. Vorschüsse könnten angenommen werden, wenn diese in etwa dem Wert der inzwischen entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Rechtsanwaltstätigkeit entspreche. Ferner könne vereinbart werden, dass Teilleistungen gegen entsprechende Vergütung erbracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2006, a.a.O.). Vorliegend habe der Beklagte mit seiner Leistung ab Bestellung am 31.03.2006 begonnen. Die Vergütung sei jedoch erst am 08.08.2006 der Schuldnerin in Rechnung gestellt worden, nachdem er am 16.06.2006 seine Tätigkeit dem Insolvenzgericht gegenüber abgerechnet habe. Die Entnahme sei am 09.08.2006 erfolgt. Damit lägen zwischen Beginn der Tätigkeit und Zahlung mehr als vier Monate. Die 30-Tages-Frist sei selbst dann nicht gewahrt, wenn man hinsichtlich der Frage der Unmittelbarkeit auf die erstmalige Geltendmachung des Vergütungsanspruchs gegenüber dem Insolvenzgericht, also dem 16.06.2006, und der Entnahme abstellen würde. An der 30-Tages-Frist müsse jedoch zur Vermeidung einer unangemessenen Ausdehnung des Bargeschäfts festgehalten werden.

IV. Praxishinweis
Nicht nur das Ergebnis, sondern auch die Begründung des Urteils wirft Fragen auf. Während man dem Argumentationspfad des BGH hinsichtlich der Einstufung des vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalters als Insolvenzgläubiger mit seinem Vergütungsanspruch noch folgen kann, hätte bereits bei der Gläubigerbenachteiligung ein anderer Weg eingeschlagen werden können. Zwar hat der Treuhänder nach Beendigung des Treuhandverhältnisses das Treugut an den Treugeber herauszugeben, jedoch hätte man mit Blick auf § 25 Abs. 2 InsO auch argumentieren können, dass das Treuhandverhältnis zumindest bis zur Festsetzung der Vergütung durch das Insolvenzgericht fortbesteht. Die Entnahme der Vergütung setzt wegen § 64 InsO die vorherige Festsetzung durch das Gericht voraus. Nicht nachvollziehbar ist schließlich, warum zur Berechnung der 30-Tages-Frist zum einen der Zeitpunkt der Bestellung (hier am 31.03.2006) oder hilfsweise der Vergütungsantrag bei Gericht herangezogen wurde. Nach §§ 10, 9 InsVV kann sich der vorläufige Insolvenzverwalter zwar einen Vorschuss entnehmen, aber in keinem Fall bereits bei Aufnahme der Tätigkeit. Auch das Anknüpfen des Beginns der 30-Tages-Frist an den Antrag auf Festsetzung bei dem Insolvenzgericht wird der Praxis nicht gerecht. Vorliegend wurde die Vergütung innerhalb von sechs Wochen festgesetzt. Die personelle Ausstattung der Insolvenzgerichte wird es in der Regel nicht erlauben, Vergütungsanträge schneller festzusetzen. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat zudem auf die Schnelligkeit der Festsetzung keinen Einfluss. Daher wäre der Zeitpunkt der Festsetzung der vorläufigen Verwaltervergütung durch das Gericht für den Beginn der 30-Tages-Frist sachgerechter.

Es bleibt der Hinweis auf die Möglichkeit, dass der vorläufige Insolvenzverwalter in der laufenden vorläufigen Insolvenzverwaltung einen Vorschussantrag bei dem Insolvenzgericht stellen kann (§§ 10, 9 InsVV). In der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass dies nicht erst nach sechs Monaten möglich ist, sondern die Mindestfrist für den Antrag in § 9 InsVV auf drei Monate zu reduzieren ist (vgl. Stephan/Riedel, Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung, 1. Auflage 2010, § 11 Rn. 61). Im vorliegenden Fall hätte dies allerdings nicht geholfen.

Patric W. Naumann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht


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