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23. April 2012

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Neues von Schultze & Braun

Aktuelle Veröffentlichungen

Insolvenzrecht und Unternehmenssanierung – Jahrbuch 2012, Frankfurt/Main 2011
Dr. Eberhard Braun (Hrsg.), RA, FA für Insolvenzrecht, WP

BGH: Kosten des ausländischen Verkehrsanwalts nur bei konkreter Notwendigkeit erstattungsfähig – Ausländischer Verkehrsanwalt,  Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 28.09.2011 – I ZB 97/09 – „Ausländischer Verkehrsanwalt“
Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung  (LMK) (3)2012, 329467
Dr. Andreas J. Baumert, RA, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht, Lehrbeauftragter der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Vollstreckungsvereitelung durch unzulässige Einleitung eines Insolvenzverfahrens in Frankreich; Rechtsfolgen; Cour d’appel Colmar, Urteil vom 13.12.2011 – I A 11/01869
ZInsO 10/2012, 441-444
Patrick Ehret, RA, Avocat, Französischer FA für internationales Recht, DEA (Strasbourg III)

Aktuelle Vorträge

Seminar: Unternehmens- und Managerhaftung im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, Veranstalter Schultze & Braun Achern, Konferenzzentrum Schultze &Braun, Achern, 03.05.2012 Verena Wollert, RAin, FAin für Arbeitsrecht, Dipl.-Kauffrau; Mario Schnurr, Dipl.-Betriebswirt (BA), STB; Dr. Andreas J. Baumert, RA, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht, Lehrbeauftragter der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Schutzschirm, Eigenverwaltung & ESUG
FORUM Institut für Management GmbH, Hilton Hotel Frankfurt/Main, 04.05.2012
Detlef Specovius, RA, FA für Insolvenzrecht

Insolvenzrecht Kompakt – Ihre Rechte und Pflichten im Insolvenzverfahren
Management Circle AG Eschborn, Marriott Hotel Berlin, 08.05.-09.05.2012; Lindner Congress Hotel Düsseldorf, 11.06.-12.06.2012
Volker Böhm, RA, FA für Insolvenzrecht

Asset Tracing (§ 15 FAO)
Offene und verdeckte Einnahmen, Anfechtungs- und Schadensersatzansprüche: Richtig ermitteln und durchsetzen

RWS Verlag, Fleming´s Hotel Frankfurt, 28.06.2012
Otto Lakies, WP, StB, Dipl.-Volkswirt

 
Aktuelle Rechtsprechung

Wirtschaftlich unrentable Betriebsfortführungen können in Insolvenzverfahren natürlicher Personen für den Verwalter sehr schnell zu einem wahren Alptraum werden. Allerdings kann sich nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs der Verwalter durch schlichte, an den Schuldner zu richtende Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 InsO von allen künftigen Fortführungsrisiken, insbesondere von weiteren Verbindlichkeiten aus Miet- und Arbeitsverträgen im Sinne des § 108 InsO, mit sofortiger Wirkung lossagen. Dazu muss er gegenüber den betreffenden Vertragspartnern keine zusätzlichen Erklärungen abgeben.

Mehr dazu lesen Sie in diesem Newsletter. Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Stephan Ries
Rechtsanwalt

Stephan Ries

Stephan Ries

BGH: Freigabe der beruflichen Selbstständigkeit eines natürlichen Schuldners löst Dauerschuldverhältnisse mit sofortiger Wirkung aus der Masse heraus

BGH, Urteil vom 09.02.2012 – IX ZR 75/11 (OLG Dresden)
InsO §§ 35 II 1, 61 I 1

I. Leitsatz des Verfassers
Die Erklärung des Insolvenzverwalters gegenüber einem natürlichen Schuldner, er gebe nach § 35 Abs. 2 InsO dessen berufliche Selbstständigkeit aus der Masse frei, bewirkt nach einem für die amtliche Sammlung (BGHZ) bestimmten Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofes, dass auch die speziellen Dauerschuldverhältnisse von § 108 InsO mit sofortiger Wirkung wieder allein auf den Schuldner zurückfallen. Die Insolvenzmasse ist gegenüber Gläubigern nicht mehr für solche Ansprüche eintrittspflichtig, die erst nach Zugang der Freigabeerklärung entstehen. Im Übrigen könnten Schadenersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter wegen unterbliebener Kündigung gemäß § 61 InsO nur die Zeit nach Ablauf der frühestmöglichen Kündigungsfrist betreffen.

II. Sachverhalt
Der Schuldner mietete von der Klägerin im Jahre 1998 Geschäftsräume an und betrieb dort seither eine Autowerkstatt. Über sein Vermögen wurde am 20.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt. Mit Erklärung vom 19.02.2009 gab der Beklagte gegenüber dem Schuldner dessen Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit zur weiteren eigenverantwortlichen Ausübung frei. Mit Schreiben vom 27.02.2009 unterrichtete der Beklagte hiervon auch das Insolvenzgericht. Die Klägerin hatte von dem Insolvenzverfahren zunächst keine Kenntnis und erwirkte wegen rückständiger Miete gegen den Schuldner am 24.09.2009 einen gerichtlichen Mahnbescheid. Am 08.10.2009 informierte sie der Beklagte über das laufende Insolvenzverfahren. Daraufhin begehrte die Klägerin von ihm die Zahlung laufender Mieten als Masseverbindlichkeit. Der Beklagte kündigte vorsichtshalber mit Schreiben vom 16.10.2009 das Mietverhältnis ordentlich sowie hilfsweise außerordentlich. Am 24.02.2010 zeigte er dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit an.

Die Klägerin begehrt gegenüber dem Beklagten als Insolvenzverwalter (im Folgenden: Beklagter zu 1) die Feststellung rückständiger Mieten für die Zeit vom 20.01.2009 bis zum 24.02.2010 als Altmasseverbindlichkeit sowie die Zahlung weiterer Mieten ab dem 25.02.2010 bis zum 30.06.2010 als Neumasseverbindlichkeit. Nach ihrer Ansicht wurde die Kündigung des Beklagten erst zum 30.06.2010 wirksam. Die Klägerin nimmt außerdem den Beklagten persönlich (im Folgenden: Beklagter zu 2) im Wege des Schadenersatzes auf Zahlung aller Mieten im Zeitraum 20.01.2009 bis 30.06.2010 in Anspruch.

Das Landgericht gab nur einem Teil des Feststellungsantrages statt; insoweit ging es um die Zeit bis zur Freigabeerklärung vom 19.02.2009. Die weitergehende Klage wies es ab. Auf die Berufung der Klägerin verurteilte dagegen das Oberlandesgericht den Beklagten zu 1) vollumfänglich und den Beklagten zu 2) auf Zahlung von Schadenersatz für die Zeit vom 01.05.2009 bis zum 30.06.2010. Dazu führte es aus: Hätte der Beklagte schon unverzüglich nach Insolvenzverfahrenseröffnung von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch gemacht, wäre das Mietverhältnis bereits zum 30.04.2009 beendet worden.

III. Rechtliche Wertung
Auf die zugelassene Revision stellt der Neunte Zivilsenat des BGH das landgerichtliche Urteil wieder her.

1. Klage gegen den Beklagten zu 1):
a) Der BGH behandelt zunächst prozessual die Zulässigkeit der Leistungsklage im Verhältnis zum Beklagten zu 1) für den Zeitraum 25.02.2010 (Anzeige der Masseunzulänglichkeit) bis zum 30.06.2010 (angenommenes Vertragsende). Da gegenüber potenziellen Neumassegläubigern die Anzeige gemäß § 208 InsO keine verbindliche Sperrwirkung erzeuge, müsse ein beklagter Insolvenzverwalter zur ordnungsgemäßen Rüge der Unzulässigkeit der Leistungsklage schlüssig darlegen und beweisen, dass die Unzulänglichkeitslage auch Neumasseverbindlichkeiten im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit erfasse (vgl. die Nachweise bei Uhlenbruck/Ries, InsO, 13. A., § 208 Rn. 27). Dafür ergebe sich aus dem Berufungsurteil nichts. Hieran sei der Senat gebunden (§ 314 ZPO).

b) Die somit zulässige Leistungsklage sei aber unbegründet; ebenso der Feststellungsantrag für die Zeit bis zum 24.02.2010 (Anzeige der Masseunzulänglichkeit). Die Freigabeerklärung vom 19.02.2009 habe bewirkt, dass nachfolgend keine neuen Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag mehr im Sinne der §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 108 Abs. 1 Satz 1, 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen die Masse entstehen konnten. Der Senat schildert eingehend die Vorstellungen, die den Gesetzgeber veranlassten, für solche Insolvenzverfahren, die seit dem 01.07.2007 neu eröffnet worden sind, § 35 InsO zusätzlich um die beiden Absätze 2 und 3 zu ergänzen (BT-Drucksache 16/3227, S. 17). Es gehe einerseits um ein Existenzsicherungskonzept für den Schuldner, andererseits aber auch um eine sinnvolle Entlastung der Masse und des Verwalters von unrentablen Kosten und Risiken. Deshalb würden mit dem gesamten Bündel der berufsbezogenen Rechtsbeziehungen zugleich alle Vertragsverhältnisse von der Freigabeerklärung mit umfasst, unabhängig davon, ob sie aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag oder gegebenenfalls auch aus der Zwischenphase von der Verfahrenseröffnung bis zur Freigabe stammen.

Der Senat betont sodann (unter ausführlicher Auseinandersetzung mit einer stark vertretenen Gegenmeinung; siehe etwa Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107; Gutsche, ZVI 2008, 41, 44 ff; Smid, DZWiR 2008, 133, 140 f; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 942 und 2121, 2124 f), dass nach den Leitvorgaben des Gesetzgebers allein schon die an den Schuldner gerichtete Freigabeerklärung eine Herauslösung der Dauerschuldverhältnisse von § 108 InsO aus der Masse herbeiführe. Einer zusätzlich rechtsgestaltenden, an den jeweiligen Vertragspartner zu richtenden Kündigungserklärung bedürfe es insofern nicht. Vergleichbares lasse sich auch nicht über eine erweiternde Betrachtung von § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO rechtfertigen. Zur äußeren Transparenz der erfolgten Freigabe genüge die Veröffentlichung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO.

Neugläubiger können sich mit Ansprüchen aus der Zeit nach der Freigabe demnach ausschließlich an den Schuldner halten. Schlimmstenfalls kommt, wenn der Schuldner wiederum zahlungsunfähig wird, insoweit bezüglich seiner eigenverantwortlich fortgesetzten Selbstständigkeit ein gegenständlich auf den freien Neuerwerb beschränktes zweites Insolvenzverfahren in Betracht (BGH, NZI 2011, 633).

2. Klage gegen den Beklagten zu 2):
Der BGH betont zunächst, dass § 61 InsO − der eigentlich tatbestandlich den vorwerfbaren Neuabschluss eines Vertrages durch den Insolvenzverwalter voraussetze − auch dann einschlägig sei, wenn der Insolvenzverwalter eine rechtlich mögliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen verabsäume; dadurch wirke er − vergleichbar einer Neubegründung − auf den Fortbestand des Vertrages konstitutiv ein.

Im konkreten Fall bleibe, da nach dem Vorgesagten ohnedies seit dem 20.02.2009 keinerlei mietvertragliche Masseverbindlichkeiten mehr erwuchsen, allenfalls noch streitig der Zeitraum bis zur Freigabeerklärung am 19.02.2009. Weil aber der Beklagte zuvor überhaupt nur mit dreimonatiger Sonderkündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO − also frühestens auf den 30.04.2009 − habe kündigen können, sei für die Zeit davor § 61 InsO sachlich gar nicht einschlägig; eine insoweit relevante konstitutive Beeinflussung habe es frühestens ab dem 01.05.2009 geben können. Zu diesem Zeitpunkt hätten aber die zu Ziffer 1) besprochenen Wirkungen der Freigabeerklärung die Geschehnisse bereits überholt.

IV. Praxishinweis

Der Neunte Zivilsenat hatte im Grunde bereits durch seinen Beschluss vom 09.06.2011 die Bahn für das heutige Besprechungsurteil bereitet (BGH, NZI 2011, 633 Rn. 7 zur Statthaftigkeit einer Zweitinsolvenz nach Freigabe). Seinen Aussagen zu § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist vollauf beizupflichten. Sie entsprechen der Linie, die der Verfasser bereits an anderer Stelle (Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033 ff) beschrieben hat.

Was bleibt, sind allenfalls kleinere Ergänzungen:

Man wird in konsequenter Weiterentwicklung der Ausführungen des BGH − auch mit kurzem Seitenblick auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO − sagen müssen: Scheidet eine Liquidationsabwicklung über die Masse aus und hat sich der Verwalter bereits für eine Freigabe entschieden, ist in diesen Konstellationen eine Kündigung des Verwalters nicht nur entbehrlich, sondern ihm fehlt dazu auch schlichtweg jedwede Kompetenz. Klagt der Vertragspartner aus dem Dauerschuldverhältnis auf Unwirksamkeit einer vom Verwalter parallel zur Freigabe ausgesprochenen Kündigung, wird er Recht bekommen und den Prozess gewinnen. Akzeptiert der Vertragspartner dagegen die (unwirksame) Kündigung und gerät er nur deshalb mit dem Schuldner in Streit, stellen sich in beide Richtungen (Schuldner wie Vertragspartner) zu Lasten des Verwalters interessante Haftungsfragen nach § 60 InsO.

Dass § 61 InsO nicht eingreift, wenn die erstmögliche Kündigungsfrist noch gar nicht abgelaufen ist, liegt eigentlich auf der Hand. In dieser Phase kommt aber gegebenenfalls eine Haftung des Verwalters über § 60 InsO in Frage, wenn beispielsweise die Masse zum Fälligkeitszeitpunkt zunächst auskömmlich war, jedoch ein Verteilungsfehler beziehungsweise eine stark zeitverzögerte Befriedigung vorliegt (vergleiche, auch mit Hinweis auf die Fälligkeiten, BGH, NZI 2004, 435, 437 [rechte Spalte]). Solche Abwicklungsfehler hätte wiederum die Klägerin näher dartun und notfalls auch beweisen müssen (siehe stellvertretend BAG, NZI 2012, 40, insbesondere Leitsatz 3). Offensichtlich gab der konkrete Fall hierfür aber keinerlei Anhalt.

Schließlich wäre im Kontext von § 61 InsO noch eine Klarstellung des Neunten Zivilsenates wünschenswert, was die Frage nach der konstitutiven Wirkung für solche Szenarien betrifft, bei denen (aus Formgründen, mangels Zugang oder warum auch immer) eine wirksame Kündigung zum frühestmöglichen Termin nicht festzustellen ist, der Insolvenzverwalter aber bereits auf jedwede Inanspruchnahme der Gegenleistung verzichtet und beispielsweise dem Vermieter sogar den Besitz schon wieder eingeräumt hatte. Vergleichbare Fragen stellen sich im Arbeitsrecht, wenn die Mitarbeiter bereits unwiderruflich von weiterer Arbeitsleistung freigestellt wurden, infolgedessen auch dem Arbeitsmarkt schon wieder vermittelbar zur Verfügung stehen und somit im Grunde längst wissen, dass sie sich eine neue Arbeitsstelle suchen müssen.

Zwar führt hier kein Weg vorbei am weiteren Bestand einer Masseverbindlichkeit, die ab dem Zeitpunkt der verstrichenen frühestmöglichen Kündigungschance sogar wieder in den besseren Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 hochrutscht (siehe § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Doch passt an dieser Stelle wertungsmäßig der Betrachtungswinkel von § 61 InsO nicht, der nur auf Ersatz des negativen Interesses ausgerichtet ist. Bei rechtmäßigem Alternativverhalten, d.h. sofortigem Ausspruch einer Sonderkündigung gemäß §§ 109, 113 InsO, hätten die Vertragspartner ab Vertragsbeendigung ohnehin nichts mehr aus der Masse bekommen, und sie haben im Gegenzug auch nichts mehr an die Masse geleistet. Es werden allenfalls die anderen Gläubiger geschädigt, sofern sich ihre Massedividende jetzt dadurch schmälert, dass nunmehr in ihrer (Regel)Rangklasse des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO weitere ungekündigte Vertragspartner mit am Tisch sitzen, die ansonsten als Insolvenzgläubiger (§§ 109 Abs. 1 Satz 3, 113 Satz 3) gar nichts bekommen hätten. Forderungen, deren Rechtsboden zuvor schon „begründet“ war und die sich im Rang nicht „verschlechtern“, sondern im Gegenteil − wegen eines reinen Formfehlers und ohne jede Inanspruchnahme einer Gegenleistung − nachfolgend sogar verbessern, allerdings wegen der finanziellen Begrenztheit der Masse praktisch wertlos sind, fallen nach dem Verständnis des Verfassers insoweit nicht in den Schutzbereich von § 61 InsO. Die Norm gibt keinesfalls dem, der ohnedies leer ausgegangen wäre, dafür in Gestalt des Verwalters einen neuen, nunmehr potenten Schuldner (vergleiche BGH, NZI 2007, 286 Rz.14 [dort allerdings zu § 60 InsO]; wohl anderer Meinung ohne nähere Vertiefung und Bezug zum eigentlichen Schadensbild BAG, NZI 2003. 619, 621 [rechte Spalte] und NZA 2004, 1093, 1096 [rechte Spalte]; siehe zur eventuellen Erforderlichkeit einer Nachkündigung auch LAG München).

Zu guter Letzt: Der Senat führt in Rn. 12 des Besprechungsurteiles zur Zulässigkeit der Leistungsklage − sprachlich missverständlich − aus, das Berufungsgericht habe sich nicht davon überzeugen können, dass „eine die Verfahrenskosten deckende Masse“ fehle. Positiv gewendet bedeutet dies im ersten Schritt nur, dass jedenfalls prozessual eine Kostendeckung im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterstellt werden darf. Damit wäre aber für Umfang und Befriedigungskraft der Masse im Rang sonstiger Neumasseverbindlichkeiten des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO noch nicht viel gewonnen. Es gibt oftmals Fälle, in denen die Kosten (knapp) gedeckt bleiben, es aber darüber hinaus zu mehr nicht reicht. Der Senat wollte mit seiner Formulierung wohl eigentlich sagen, dass erst recht schlüssige Darlegungen des Beklagten zur Unzulänglichkeit im Rang von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gefehlt haben.

Stephan Ries, Rechtsanwalt

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Redaktion
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