Sollten Darstellungsprobleme beim Betrachten dieses Newsletters in Ihrem E-Mail Programm auftreten, klicken Sie hier.
Schultze & Braun
Startseite | Über Schultze & Braun | Presseservice | Veröffentlichungen | Vorträge | Kontakt
Newsletter

9. Oktober 2012

Die SchubrApp – Insolvenz-Wissen für unterwegs

App Icon QR Code

Weitere Informationen finden Sie hier

Restrukturierung Insolvenzverwaltung Rechtsberatung Steuerberatung
und Wirtschaftsprüfung
Unternehmensberatung
InsoJahrbuch Icon
KC Icon


Neues von Schultze & Braun

Aktuelle Veröffentlichungen


RA Dr. Rainer Riggert
Neue Perspektiven für insolvente Unternehmen
Der Wirtschaftsführer für junge Juristen, Boorberg, 1/2013, 62-63

RA Dr. Rainer Riggert;
RA, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht Dr. Andreas J. Baumert
Doppelnützige Treuhand – Treuhand trifft auf Berufsrecht
Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht (NZI) 2012, 785-792

RA Stephan Ries
Insolvenz(anfechtungs)recht - wohin bist Du geraten? – Anm. zu LAG Niedersachsen 7 Sa 1052/11
ZInsO 2012, 1751

RA Dr. Dirk Pehl
Die Reform der Insolvenzordnung durch das ESUG
Nomos Karriere im Recht 02/2012, 5-6

Aktuelle Vorträge

Insolvenzrecht und Umsatzsteuer
Ruhr-Universität Bochum - Lehrstuhl für Steuerrecht, Ruhr-Universität Bochum - VZ Saal 2b, 19.10.2012, RA Stephan Ries

Die Verwertungsgeschäfte des Insolvenzverwalters und ihre Heranziehung zur Umsatzsteuer
Münchener Fachkolleg für Insolvenzrecht (MFI) - Die Jahrestagung zum Insolvenzrecht für Dipl.-Wirtschaftsjuristen, Hotel NH Köln, 18.10.2012, RA Stephan Ries






 
Aktuelle Rechtsprechung
Ein stiller Gesellschafter der GmbH & Co. KG kann als nachrangiger Insolvenzgläubiger zu behandeln sein, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist.

Mehr zu dieser aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs lesen Sie in unserem Newsletter. Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Stefano Buck
Rechtanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Stefano Buck
BGH: Ein atypisch stiller Gesellschafter einer GmbH & Co. KG kann mit seinen Ansprüchen als nachrangiger Insolvenzgläubiger zu behandeln sein

InsO § 39 I 1 Nr. 5, HGB § 236
BGH, Urteil vom 28.06.2012 – IX ZR 191/11 (OLG Köln)

I. Leitsatz des Verfassers
a) Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens insolvenzrechtlich gleich, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist.

b) Der Nachrang von Ansprüchen des atypisch stillen Gesellschafters in der Insolvenz einer GmbH & Co. KG als Geschäftsinhaberin kann jedenfalls dann eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der Kommanditgesellschaft der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahe kommen und die Informations- und Kontrollrechte des stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind.

II. Sachverhalt
Die Klägerin hatte sich aufgrund Vertrages vom 23.11.2007 über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft mit Wirkung vom 01.01.2008 für vier Jahre an dem Handelsgewerbe der Insolvenzschuldnerin (Geschäftsinhaberin) mit einer Einlage von 750.000 EUR beteiligt. Die Einlage war mit 7 % verzinst und in festen monatlichen Beträgen von zunächst 11.973,12 EUR, später 18.305,80 EUR, in welche die Zinszahlungen eingerechnet waren, zurückgeführt worden. Von dem Jahresüberschuss nach Zinsen und Steuern hatte die Klägerin einen Gewinnanteil von 15 % erhalten sollen. Ihre Verlustbeteiligung war auf die Höhe der Einlage begrenzt. Die Grundlagengeschäfte der Insolvenzschuldnerin erfolgten gegenüber der Klägerin mit ihrer Zustimmung. Die Klägerin hatte sich vertraglich wie die Gesellschafterin einer OHG von den Angelegenheiten der Geschäftsinhaberin unterrichten sowie alle Bücher, Unterlagen und Betriebsprüfungsberichte einsehen können. Die ordentliche Kündigung der Beteiligung war ausgeschlossen. Zur Sicherung des Auseinandersetzungsguthabens der Klägerin hatte die Geschäftsinhaberin ihr sämtliche Kundenforderungen abgetreten.

In § 1 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 23.11.2007 hatte es weiter geheißen:
„Die (Name der Klägerin) ist am Ergebnis, Vermögen und an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt. Das Vermögen der Gesellschaft wird unbeschadet der Tatsache, dass kein Gesamthandsvermögen besteht, im Innenverhältnis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Die Beteiligung des stillen Gesellschafters erstreckt sich insbesondere auch auf die offenen und stillen Reserven der Gesellschaft.“

Am 04.12.2008 hatte die Geschäftsinhaberin, eine GmbH & Co. KG, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Der spätere Beklagte war am gleichen Tage zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Klägerin hatte ihre stille Beteiligung gekündigt. Am 01.03.2009 hatte das Amtsgericht das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Beklagte hatte den Standpunkt vertreten, die Ansprüche der Klägerin seien nachrangig, zur abgesonderten Befriedigung sei sie gegenüber der Insolvenzmasse nicht berechtigt. Die Klägerin hatte daraufhin Klage erhoben mit den Anträgen, ihren Anspruch auf noch 600.013,45 EUR Einlagerückgewähr nach Abzug der Tilgungen und Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen. Hilfsweise hatte sie im Wege der Stufenklage die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft und Tabellenfeststellung ihres Auseinandersetzungsguthabens, ferner in der Hauptsache im Wege einer weiteren Stufenklage Auskunft über den Bestand der ihr sicherungshalber abgetretenen Kundenforderungen und Zahlung einer noch zu bestimmenden Geldsumme aus der Masse bis zum Betrag der festgestellten Tabellenforderung nebst Rechtshängigkeitszinsen begehrt.
Die Klage war in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hatte die Klägerin ihr bisheriges Klageziel weiterverfolgt. Im Ergebnis ohne Erfolg.

III. Rechtliche Wertung
Zum personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO habe der BGH bereits bei anderer Gelegenheit darauf hingewiesen, dass von der Neuregelung auch Rechtshandlungen Dritter erfasst seien, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (BGHZ 188, 363). Daran ändere sich auch durch das aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. übernommene Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO n.F. nichts, weil nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. trotz des Kleinbeteiligtenprivilegs der Nachrang gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG a. F. ausdrücklich auch Dritte (Nichtgesellschafter) treffen könne, wenn ihre Forderungen der Rückgewähr eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich entsprechen. Auch könne aus § 44a InsO ein Ausschluss von Nichtgesellschaftern vom Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. ebenfalls nicht hergeleitet werden. Die Vorschrift sollte durch den Verweis auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO rechtsformneutral ausgestaltet werden (BT-Drucks. 16/6140 S. 57), im Übrigen aber § 32a Abs. 2 GmbHG a.F. übernehmen. Diese Vorschrift habe gesellschafterbesicherte Darlehen Dritter betroffen, die wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen nicht entsprachen, nach neuem Recht also nicht unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen. Die Vorschrift des § 44a InsO erstrecke also das Ausfallprinzip des § 52 InsO auf Gesellschaftersicherheiten, gleichviel, ob der Gläubiger seine Insolvenzforderung gemäß § 174 Abs. 3 InsO erst nach besonderer Aufforderung als nachrangig anmelden könne, wie in den Fällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, oder nicht.
Die Revision dringe auch nicht mit der Rüge durch, die Beteiligung der Klägerin an der Geschäftsinhaberin entspreche insbesondere wegen ihres unterentwickelten Einflusses auf die Geschäftsleitung wirtschaftlich keinem insolvenzrechtlich nachrangigen Gesellschafterdarlehen. Die atypisch stille Gesellschaft der Klägerin sei nicht mit einer GmbH eingegangen, sondern mit der von einer GmbH als alleinig persönlich haftenden Gesellschafterin nach § 164 HGB geschäftlich geleiteten Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG). Hier seien nach altem Recht gemäß § 172a Satz 1 HGB die Vorschriften des § 32a GmbHG mit der Maßgabe anzuwenden gewesen, dass an die Stelle der Gesellschafter der GmbH neben den Gesellschaftern oder den Mitgliedern der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auch die Kommanditisten getreten seien. Der Wille des Gesetzgebers gelte für die Neuregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fort (vgl. BT-Drucks. 16/6140, a.a.O.). Zu prüfen sei demnach, ob die atypisch stille Beteiligung der Klägerin an der Insolvenzschuldnerin wirtschaftlich einer Kommanditeinlage entspreche. Für die typisch stille Beteiligung sei dies gemäß § 236 HGB weiterhin eindeutig zu verneinen. Dagegen entspreche der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Stellung nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert sei. Der Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin könne danach jedenfalls dann eintreten, wenn
  • im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden,
  • die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfinde,
  • die Mitwirkungsrechte des Stillen in der GmbH & Co. KG der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleichkomme,
  • die Informations- und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet seien.
Sämtliche Voraussetzungen seien zu bejahen: 
  • Die Klägerin habe mit ihrer Beteiligung am Vermögen der Geschäftsinhaberin nach § 1 Nr. 3 des Vertrages vom 23.11.2007 schuldrechtlich der gesamthänderischen Vermögensbeteiligung eines Kommanditisten nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 718 BGB gleichgestanden, da dieses Vermögen unbeschadet der nichtexistenten Gesamthand im Innenverhältnis einschließlich der offenen und stillen Reserven wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden sollte. Eine dementsprechende Auseinandersetzung unter Einbeziehung des Geschäftswertes der Inhaberin und der stillen Reserven bei Beendigung der stillen Gesellschaft sei nach § 14 des Beteiligungsvertrages vorgesehen gewesen. Demgegenüber sei der typische stille Gesellschafter bei der Auseinandersetzung nach § 235 Abs. 1 HGB nicht an den stillen Reserven des Inhabers und dessen Geschäftswert beteiligt (BGHZ 127, 176, 181).
  • Auch habe die Klägerin mit ihrer Gewinnbeteiligung nach § 9 des Vertrages vom 23.11.2007 infolge der ausbedungenen festen Zinsen von 7 % besser als ein Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild der § 168 Abs. 1, § 121 Abs. 1 HGB mit der gewinnabhängigen Vorausverzinsung seines Kapitalanteils von 4 % gestanden. Die Klägerin habe sich hier vor allem in der Gewinnermittlung mit der Einbeziehung der gebildeten stillen Reserven vom typisch stillen Gesellschafter unterschieden und sei daher wirtschaftlich einem Kommanditisten gleichzustellen.
  • Die Mitwirkungsrechte der Klägerin in den durch § 4 Nr. 2 des Beteiligungsvertrages näher bezeichneten Grundlagenangelegenheiten haben ebenfalls weitgehend dem Umfang entsprochen, in dem innerhalb einer Kommanditgesellschaft gemäß § 161 Abs. 2, § 119 HGB von den Gesellschaftern zu beschließen sei. Die Klägerin könne zwar solche Beschlüsse durch ihre Stimmabgabe nicht herbeiführen oder verhindern; denn sie besäße kein Stimmrecht innerhalb der Kommanditgesellschaft. Sie könne unabhängig von Mehrheitsverhältnissen in der Kommanditgesellschaft aber nach § 4 Nr. 3 des Beteiligungsvertrages durch ihre Stellungnahme sich schuldrechtlich den Wirkungen der von ihr abgelehnten Grundlagenbeschlüssen entziehen.
  • Schließlich haben die Informations- und Kontrollrechte der Klägerin nach § 5 des Beteiligungsvertrages die einer Kommanditistin nach § 166 HGB übertroffen; denn sie sei nicht nach § 233 Abs. 1 HGB auf die Prüfung der Jahresabschlüsse und auf das außerordentliche Informationsrecht des § 233 Abs. 3 HGB beschränkt gewesen, vielmehr haben ihr weitergehende Rechte der § 716 BGB, § 118 HGB zugestanden.
  • In der gebotenen Gesamtbetrachtung sei die Rechtsstellung der Klägerin als atypisch stille Gesellschafterin daher der einer Kommanditistin wirtschaftlich so nahe, dass ihre Forderung in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrange gleichstehe.

IV. Praxishinweis
Mit dem Nachrang der klägerischen Forderung stand nach dem vor dem 01.11.2008 geltenden Recht zugleich fest, dass sie aus der Globalabtretung der Kundenforderung gegenüber dem Beklagten kein Absonderungsrecht herleiten konnte und wegen einer behaupteten Verletzung keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 InsO entstanden wäre (vgl. auch BGHZ 133, 298, 305). Im Fall hatte der Beklagte jedoch die Globalabtretung an die Klägerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfolgreich angefochten, so dass offen bleiben konnte, ob diese Bestimmung nach Art. 103d EGInsO anwendbar ist und dem Absonderungsrecht nach der gesetzlichen Neureglung unabhängig von der Insolvenzanfechtung die Anerkennung zu versagen gewesen wäre.

Für beratende Berufsträger wird das Urteil Anlass sein, die rechtliche und wirtschaftliche Position eines beteiligungswilligen Stillen so zu gestalten, dass seine Forderungen in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin nicht von vornherein mit dem Nachrangmakel behaftet sind.

Rechtsanwalt Stefano Buck, Fachanwalt für Insolvenzrecht

Impressum

Herausgeber
Schultze & Braun
Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH,
Eisenbahnstr. 19-23, 77855 Achern.
Tel.: +49 (0)7841/708-0
Fax: +49 (0)7841/708-301
Kontakt: Kontaktformular, Internet: www.schubra.de

Redaktion
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
Eisenbahnstr. 19-23, 77855 Achern.
Tel.: +49 (0)7841/708-0
Fax : +49 (0)7841/708-301
E-Mail: SGrefkes@schubra.de

Der Speicherung und Verwendung Ihrer Daten zu Werbezwecken können Sie jederzeit formlos widersprechen. Über folgenden Link können Sie den Newsletter abbestellen:

Diesen Newsletter abbestellen
© Schultze & Braun - Haftungsausschluss - Impressum