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5. September 2016

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RA Dr. Andreas J. Baumert, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht

 
Aktuelle Rechtsprechung

Die Vereinbarung einer stillen Zwangsverwaltung, die zwischen den Absonderungsberechtigten einerseits und dem Insolvenzverwalter für die Masse andererseits abgeschlossen wird, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Masse keine Nachteile erleidet.

Näheres erfahren Sie in diesem Newsletter.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Rüdiger Bauch
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Rüdiger Bauch

BGH: Zulässigkeit der stillen („kalten“) Zwangsverwaltung / Auswirkungen auf die Vergütung des Insolvenzverwalters

InsO §§ 49, 56, 63 ff.; BRAO § 45 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 134; InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, § 3 Abs. 1
BGH, Beschluss vom 09.06.2016 – IX ZB 31/14 (LG Frankfurt/Oder)

I. Leitsatz des Verfassers
Die Vereinbarung einer stillen Zwangsverwaltung, die zwischen den Absonderungsberechtigten einerseits und dem Insolvenzverwalter für die Masse andererseits abgeschlossen wird, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Masse keine Nachteile erleidet.

Ein Vertrag, in dem sich ein Insolvenzverwalter persönlich gegen Entgelt verpflichtet, für die Absonderungsberechtigten im Rahmen des Insolvenzverfahrens eine stille Zwangsverwaltung durchzuführen, ist nichtig.

Die Durchführung der stillen Zwangsverwaltung ist im Rahmen der Festsetzung der Vergütung für die Tätigkeit des Insolvenzverwalters zu berücksichtigen. Bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters ist hinsichtlich der Durchführung der stillen Zwangsverwaltung nur der Überschuss zu berücksichtigen, der hierbei zugunsten der Masse erzielt worden ist.

Ist die Berechnungsgrundlage nicht entsprechend größer geworden, ist für die Durchführung der stillen Zwangsverwaltung ein Zuschlag zu gewähren, dafür ist der Umfang des zusätzlichen Arbeitsaufwandes maßgebend. Bei der Bemessung der Höhe des Zuschlags ist als ein geeigneter Anhaltspunkt auch die Vergütung eines Zwangsverwalters nach § 18 ZwVwV in Betracht zu ziehen, sofern der Umfang der Tätigkeit und der Ertrag für die Masse vergleichbar sind.

II. Sachverhalt
Über das Vermögen des Schuldners wurde im Jahr 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet. Er war Eigentümer von fünf Grundstücken, an denen 30 Mietverhältnisse bestanden.

Schon im Insolvenzeröffnungsverfahren vereinbarte die spätere Verwalterin mit den Grundpfandgläubigern, dass die Mieten durch sie eingezogen werden sollten. Die Insolvenzverwalterin verwaltete dann im eröffneten Verfahren die Grundstücke über 64 Monate bis zur Verwertung der Immobilien. Mit den Grundpfandgläubigern war vereinbart, dass die Masse für die Durchführung der stillen Zwangsverwaltung 6 % der Netto-Kaltmieten erhalten sollte. Daraus ergab sich ein Masseerlös iHv 72.731 EUR.

Mit der Verwaltung des Grundbesitzes beauftragte die Insolvenzverwalterin eine Hausverwaltung, wofür Kosten iHv 290.690 EUR anfielen, für die Eintreibung rückständiger Mieten wurden 3.879 EUR aufgewandt. Die Mieteinnahmen wurden gegenüber den Grundpfandgläubigern abgerechnet. 2013 beantragte die Insolvenzverwalterin für ihre Tätigkeit als Insolvenzverwalterin eine Vergütung, einschließl. Auslagen und Umsatzsteuer, iHv insgesamt 149.642 EUR festzusetzen. Sie legte als Berechnungsgrundlage eine Insolvenzmasse von 820.538 EUR zugrunde. Dieser Betrag umfasste die Einnahmen aus der stillen Zwangsverwaltung iHv 747.684 EUR, abzgl. der an die Absonderungsberechtigten ausgekehrten Mieten iHv 393.344 EUR. Auf die sich daraus ergebende Regelvergütung iHv 44.161 EUR berechnete die Insolvenzverwalterin die Sondervergütung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV iHv 2.998 EUR und 1.538 EUR.

Die danach ermittelte Regelvergütung belief sich auf 48.697 EUR. Die Verwalterin beantragte weitere Zuschläge iHvinsgesamt 80 %. Das AG hat die Vergütung auf 71.737 EUR Vergütung zzgl. 13.631 EUR Umsatzsteuer, die Auslagen auf 36.000 EUR zzgl. 6.840 EUR Umsatzsteuer festgesetzt. Es hat dabei eine Teilungsmasse von 527.370 EUR zugrunde gelegt und dabei hinsichtlich der stillen Zwangsverwaltung den erzielten Überschuss iHv 59.772 EUR berücksichtigt. Zugerechnet zur Regelvergütung von 38.298 EUR hat es Sondervergütungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV iHv insgesamt 4.536 EUR, die beantragten Zuschläge von 80 % bewilligt, jedoch einen Abschlag iHv 10 % im Hinblick auf die gesondert vergütete vorläufige Insolvenzverwaltung vorgenommen.

Das LG hat der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde nicht stattgegeben und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

III. Entscheidung
Der BGH erachtet die Vereinbarung zwischen einem Insolvenzverwalter und einem Grundpfandgläubiger über die Verwaltung der Immobilie aus der Insolvenzmasse heraus, aber im wirtschaftlichen Interesse für den Absonderungsgläubiger, für zulässig (sogenannte „kalte“ oder „stille“ Zwangsverwaltung).

Die Zwangsverwaltung ist in den §§ 146 ff. ZVG als Teil der Zwangsvollstreckung insbesondere in eine Immobilie geregelt. § 49 InsO weist dem Absonderungsgläubiger einer Immobilie den Weg in das Einzelvollstreckungsrecht parallel zum Insolvenzverfahren. Sofern die Zwangsverwaltung bei Insolvenzeröffnung bereits angeordnet war, setzt sich diese ohne weiteres gegen die Masse fort, ansonsten muss der Grundpfandgläubiger die Vollstreckungsvoraussetzungen gegen den Insolvenzverwalter schaffen und dann die Zwangsverwaltung (in der Regel parallel mit der Zwangsversteigerung) beantragen.

Die Praxis kennt seit Jahrzehnten das Instrument der stillen Zwangsverwaltung. Bislang hatte sich der BGH jedoch nicht ausdrücklich zur Zulässigkeit geäußert. Aus einer früheren Entscheidung zur KO ließ sich erkennen, dass sich der BGH mit diesem Institut schon beschäftigt und dies zumindest grundsätzlich nicht für unzulässig erklärt hat. (BGH; Beschl. v. 28.9.2000 – IX ZR 288/98).

Insoweit bringt die vorliegende Entscheidung für alle Beteiligten die erhoffte Rechtssicherheit.

Auch der Hinweis des BGH, wann eine solche Vereinbarung nichtig ist, entspricht der gängigen Handhabung. Ein Insolvenzverwalter, in der Mehrzahl der Fälle ein Rechtsanwalt, darf sich mittelbar oder unmittelbar von einem einzelnen Gläubiger keine Sondervergütung gewähren lassen, die der Gläubiger in der Erwartung leistet, vom Insolvenzverwalter eine besondere Leistung zu erhalten.

Eine solche Vereinbarung wäre zivilrechtlich nichtig, insolvenzrechtlich hätte der Insolvenzverwalter auch mit erheblichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen des Insolvenzgerichts zu rechnen.

In Literatur und Praxis war bislang jedoch wesentlich umstrittener, wie die stille Zwangsverwaltung im Rahmen der Vergütung des Insolvenzverwalters zu behandeln ist. Der BGH findet hierzu fünf Meinungen (Rn. 19 – 24), um sich letztlich der sich aus dem Leitsatz ergebenden (so bisher schon LG Heilbronn, ZIP 2012, 2077; MünchKomm InsO/Riedel, 3. Aufl. § 1 InsVV Rn. 19; Becker, ZInsO 2013, 2532, 2537) anzuschließen.

Danach sind nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV nur die Überschüsse aus der stillen Zwangsverwaltung masseerhöhend zu berücksichtigen, diese bestehen in der Regel aus dem mit den Grundpfandgläubigern vereinbarten Kostenbeitrag für die Masse.

Insoweit erläutert der BGH, wie die für die Vergütungsberechnung maßgebliche Teilungsmasse zu ermitteln ist: Zwar würden Masseverbindlichkeiten grundsätzlich gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV nicht von der Berechnungsgrundlage abgezogen, hier also die Bewirtschaftungskosten der Immobilie. In der vorliegenden Konstellation der stillen Zwangsverwaltung könne jedoch in entsprechender Anwendung der übereinstimmenden Rechtsgedanken des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 und Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV nur der Überschuss berücksichtigt werden.

Der BGH beschreibt hier insbesondere die Parallele zur Zwangsverwaltung nach dem ZVG, wonach dem absonderungsberechtigtem Gläubiger die Miet- und Pachteinnahmen nach Abzug der Ausgaben der Verwaltung und der Kosten des Verfahrens gem. § 155 ZVG ebenfalls zustünden. Wirtschaftlich betrachtet sei es von vornherein ausgeschlossen, dass die ungeschmälerten Miet- und Pachteinnahmen die verwertbare Masse zugunsten der Insolvenz- und Massegläubiger erhöhen (Rn. 31).

Weiter vergleicht der BGH die stille Zwangsverwaltung, auch wenn sie nicht im Rahmen einer Betriebsfortführung vorgenommen wird, mit einer solchen. Letztlich komme auch dort nur der Überschuss der Masse zugute. § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV behandele hinsichtlich der Zuschlagsbemessung die Unternehmensfortführung und die Hausverwaltung gleich (Rn. 33).

Der BGH will mit dieser Auslegung insbesondere auch verhindern, dass sich die stille Zwangsverwaltung nachteilig zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger auswirkt. Diese Gefahr sieht der BGH insbesondere in Fällen, wenn die – wie hier – hohen Kosten der von der Masse zu zahlenden Fremdverwaltung zugleich der Regelvergütung als Berechnungsgrundlage zugrunde gelegt würden. Mit anderen Worten: In einem Fall wie hier bestünde die Gefahr, dass sich bei Hinzurechnung der Bruttomieteinnahmen eine Teilungsmasse ergäbe, auf die der Insolvenzverwalter eine Vergütung beantragen könnte, die letztlich den eigentlichen Massezufluss aus der stillen Zwangsverwaltung entweder vollständig aufzehrt oder sich sogar direkt nachteilig zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger auswirkt.

Auf der anderen Seite schließt der BGH nicht aus, dass der Insolvenzverwalter für die „Hausverwaltung“ einen Zuschlag gem. § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 2 InsVV erhalten kann. Dies gelte auch dann, wenn der Insolvenzverwalter die Hausverwaltung in erheblichen Teilen auf einen anderen delegiert hat; auch eine nur zum Teil selbst vorgenommene Hausverwaltung vermag einen Zuschlag zu rechtfertigen, wenn die übrigen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Der BGH stellt klar, dass Häuserverwaltungen generell nicht von der Regelvergütung des Insolvenzverwalters abgedeckt werden.

Dies gelte auch dann, wenn sich die zuschlagsbezogene Tätigkeit auf die stille Zwangsverwaltung bezieht, sofern nicht die Masse entsprechend größer geworden ist.

Sollte die für die Insolvenzverwaltervergütung maßgebliche Berechnungsgrundlage durch die (möglicherweise) zuschlagsbegründende Tätigkeit größer geworden sein, sei zu prüfen, ob trotz der Erhöhung der Regelvergütung ein Ausgleichszuschlag zu gewähren ist, weil sich die Vergütung ohne Massemehrung bei angemessenem Zuschlag stärker erhöht hat. Die Höhe des Vergleichszuschlags hängt davon ab, in welchem Umfang der Insolvenzverwalter durch die Tätigkeit einen real gestiegenen Arbeitsaufwand hat.

Bei der Frage des Zuschlags für die Hausverwaltung sei dann jedoch weiter zu prüfen, inwieweit die Tätigkeit des Insolvenzverwalters nicht bereits durch einen anderen Zuschlagstatbestand ganz oder teilweise abgegolten ist, konkret mit dem Regelfall des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV (Bearbeitung von Absonderungsrechten).

In der Vergleichsbetrachtung könne für die Angemessenheit eines Zuschlags bei wertender Abwägung die Regelvergütung eines Zwangsverwalters nach § 18 Abs. 1 Satz 1 ZwVwV betrachtet werden, sofern der Insolvenzverwalter die Verwaltung selbst vollständig durchführt und in seiner Kostenvereinbarung mit den Absonderungsberechtigten eine entsprechende Massequote vereinbart hat. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Zum einen liegt die Massebeteiligung deutlich unter dem Regelsatz der ZwVwV, darüber hinaus betrugen die Kosten der delegierten Hausverwaltung ein Vielfaches einer Zwangsverwaltervergütung.

Einen weiteren abschlagsbegründenden Faktor sieht der BGH darin, dass der spätere Insolvenzverwalter als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt war, sofern die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters die Tätigkeit des endgültigen Verwalters erleichtert hat, wobei die Ersparnis erheblich sein muss.

Unter dem Hinweis darauf, dass die Bemessung von Vergütungszuschlägen und  abschlägen eine Frage der tatrichterlichen Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall sei, verwies der BGH die Sache an das Beschwerdegericht zurück.

IV. Praxishinweis
Das Nebeneinander der Gesamtvollstreckung (Insolvenz) und der Einzelvollstreckung (Zwangsverwaltung und -versteigerung) zeigt in der Realität erhebliche Nachteile. Beispielhaft erwähnt ist die Frage des Besitzübergangs beim Grundstücksverkauf durch den Insolvenzverwalter, aber auch die Behandlung von Mietsicherheiten (lehrreich: OLG Dresden, 13 U 1137/11 = NZI 2012,154). Selbiges kann der Insolvenzverwalter aus einer Hand und ohne die Kosten und Regularien eines Zwangsverwaltungsverfahrens leisten.

Es ist ein Verdienst dieser Entscheidung, dass die Beteiligten hinsichtlich der stillen Zwangsverwaltung nunmehr Rechtssicherheit haben.

Der Insolvenzverwalter wird zukünftig aber beachten müssen, ob sich die stille Zwangsverwaltung für das Insolvenzverfahren und ihn selbst lohnt. Gerade in Verfahren mit hohen Teilungsmassen führt die vorliegende Entscheidung dazu, dass die nur um den Überschusssaldo aus der Hausverwaltung erhöhte Berechnungsgrundlage wegen der Degression des § 2 Abs. 1 InsVV für den Verwalter zu einem oft unwirtschaftlichen Mehraufwand führt.

Auch die Verwaltung schwieriger, teils leer stehender Objekte kann wegen eines allenfalls in geringer Höhe zu erwartenden Überschusses für den Verwalter zu einem Zuschussgeschäft werden. Die finanzielle Bestrafung desjenigen Verwalters, der schon als vorläufiger Verwalter umsichtig und vorausschauend gehandelt und eine stille Zwangsverwaltung angebahnt hat, tut ein Übriges.

Es bleibt zu hoffen, dass das sinnvolle Institut der stillen Zwangsverwaltung durch eine für den Verwalter unattraktive Vergütungsrechtsprechung nicht still beiseitegelegt wird.

Rechtsanwalt Rüdiger Bauch, Fachanwalt für Insolvenzrecht

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Herausgeber
Schultze & Braun
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Tel.: +49 (0)7841/708-0
Fax: +49 (0)7841/708-301
Kontakt: Kontaktformular, Internet: www.schubra.de

Redaktion
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
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