Als Folge der (so wahrgenommenen)
erfolgreichen Sanierung der Deutsche Nickel AG durch ihre „Migration“
in die (englischem Recht unterliegende) DNICK Ltd. wurden und werden
nach wie vor andere Versuche gestartet, das deutsche Insolvenzverfahren
zu umgehen und deutsche Betriebe im Rahmen des englischen
Insolvenzverfahrens zu sanieren.
Allerdings scheiterte ein kürzlich unternommener Versuch, diesen Weg zu beschreiten, und zum ersten Mal bestritten nicht nur die deutschen, sondern auch die englischen Gerichte die Zuständigkeit englischer Gerichte für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach englischem Recht. Im Fall der ehemaligen Hans Brochier GmbH & Co KG, die in die Hans Brochier Holdings Ltd. umgewandelt wurde, ist nach einiger Verwirrung über das zuständige Gericht und das Verfahren schließlich ein Insolvenzverfahren nach deutschem Recht eingeleitet worden und das/die englische(n) Verfahren wurde(n) aufgehoben. Doch wie konnte es dazu kommen?
Der erste große Unterschied zur DNICK-Sanierung bestand darin, dass im Fall von Brochier das Unternehmen, welches Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte, auch das in Deutschland tätige Unternehmen war, dessen Tätigkeitsschwerpunkt in Nürnberg lag. Im Fall von DNICK wurde dagegen noch eine weitere Holdinggesellschaft, nämlich die DNICK Holdings plc, als Zwischenglied zwischen der ursprünglichen Holdinggesellschaft (die in eine Ltd umgewandelt wurde) und den das operative Geschäft betreibenden deutschen Tochtergesellschaften zwischengeschaltet. Hierdurch wurde die DNICK Ltd von der operativen Tätigkeit des Konzerns getrennt und konnte so recht problemlos auf dem Argument des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen (Centre of Main Interest, COMI) bestehen, da sich lediglich ihre Vermögenswerte in Deutschland befanden, nicht jedoch ihre die tatsächliche operative Tätigkeit betreibenden Tochtergesellschaften (zumindest nach Gründung der DNICK Holdings plc.) - ein Argument, auf das sich Brochier nicht stützen konnte. Obwohl Unternehmensleitung und die zu bestellenden Insolvenzverwalter in dem bei Gericht eingereichten Formular angaben, dass sich das COMI in England befinde, ließ sich das Gegenteil somit sehr leicht nachweisen.
Der zweite große Unterschied zu DNICK bestand darin, dass nach Eröffnung des Verfahrens in England einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland stattgegeben wurde, was zur Eröffnung des (vorläufigen) Verfahrens in Deutschland führte. In diesem Zusammenhang lohnt es sich zu beachten, dass die Belegschaft von Brochier gegen das englische Verfahren rebellierte, ein Zwischenfall, zu dem es im Rahmen der DNICK-Sanierung nicht kam. Innerhalb weniger Stunden nach Stellung des Antrags in London stellten mehrere Mitarbeiter beim Nürnberger Gericht Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Nürnberger Insolvenzgericht beschloss - offensichtlich in Unkenntnis des zuvor ergangenen Beschlusses des Londoner High Court auf Eröffnung des Verfahrens - die Eröffnung des Verfahrens nach deutschem Recht. Hätte man in dieser Situation auf frühere Fälle wie z.B. den Fall Daisytek / ISA zurückgegriffen, wäre das Ergebnis offensichtlich gewesen: Der schlichte Akt der Eröffnung des Verfahrens in England hätte das deutsche Verfahren verhindern müssen. Auf Antrag der englischen Insolvenzverwalter hätte das deutsche Verfahren aufgehoben oder in ein Sekundärverfahren umgewandelt werden müssen. Allerdings ging dieser Fall anders aus: Konfrontiert mit den Details und den Begleitumständen des Beschlusses des High Court, hob das deutsche Insolvenzgericht nicht nur seinen früheren Beschluss nicht auf, sondern entschied zudem, dass der Beschluss des High Court in Deutschland nicht anerkannt werden könne, da er gegen den ordre public verstoße. Umso erstaunlicher ist, dass das High Court diese Entscheidung später sogar billigte und das englische Insolvenzverfahren (auf Antrag der Insolvenzverwalter) aufhob.
Das deutsche Gericht befasste sich zunächst mit den Formerfordernissen einer Antragstellung in England, die durch die Enterprise Act 2000 eingeführt wurden, und seine Argumente waren recht strikt: Die Möglichkeit zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach englischem Recht durch bloßen Faxversand eines bestimmten Vordrucks an das englische Gericht ohne Gerichtsverhandlung, ohne ordnungsgemäße Prüfung des Antrags und ohne Überprüfung der (internationalen) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und Erlass eines begründeten Beschlusses könne in Deutschland nicht anerkannt werden. In diesem Fall hatte die Unternehmensleitung (im Rahmen einer schriftlichen eidesstattlichen Versicherung) zugesichert, dass sich das COMI in England befinde, was eine unwahre Behauptung war. Des Weiteren wurden im Antrag die Personen genannt, die zu Insolvenzverwaltern bestellt werden sollten. Diese Personen waren allerdings Partner derselben Firma, die auch Brochier seit mehreren Jahren juristisch beriet. Folglich führte das Gericht neben den vorgetragenen Ablehnungsgründen auch an, dass die vorgeschlagenen Insolvenzverwalter nicht unabhängig vom Schuldner seien und dass deshalb auch ihre Bestellung gegen den deutschen ordre public verstoßen würde.
Offensichtlich hatte ein weiterer Aspekt, der in keiner Beziehung zum Gerichtsverfahren stand, Auswirkungen auf die Entscheidung, die Einleitung des Verfahrens in Deutschland zu billigen: Die deutschen Behörden gaben im Zusammenhang mit diesem Fall klar zu verstehen, dass das vielbegehrte Insolvenzgeld, mit dessen Hilfe der Insolvenzverwalter bis zu drei Monate lang die Löhne einsparen kann, nur im Fall eines deutschen Verfahrens gezahlt werde. Zwar wurde dieser anscheinend entschlossene Standpunkt in anderen Fällen, in denen das Insolvenzgeld in englischen Verfahren mit entsprechendem deutschen Bezug gezahlt wurde, nicht vertreten, doch wurde er bislang noch nicht als gegen EU-Recht verstoßend, in Frage gestellt. So lange diese Ansicht also nicht in Frage gestellt wird, dürfte er als weiterer abschreckender Faktor für die „Migration“ deutscher Unternehmen dienen.
In Anbetracht verschiedener Entscheidungen der jüngsten Vergangenheit im Hinblick auf die Anwendung der “Europäischen Verordnung über Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren (EuInsVO)“ stellt sich die Frage, ob im Fall eines zuvor unter Berücksichtigung aller Formerfordernisse in einem EU-Staat eröffneten Verfahrens das Gericht eines anderen EU-Staats die Anerkennung dieses Verfahrens mit der Begründung des ordre public verweigern darf. Genauer gesagt, ob sich ein Gericht darauf berufen kann, dass die nach dem Recht des Staates der Antragstellung vorgesehenen Formvorschriften den Erfordernissen des anerkennenden Staates nicht genügen. Die Antwort auf die erste Frage lautet grundsätzlich Ja, da schon Art. 26 der Verordnung die Anwendbarkeit des ordre public vorsieht. Allerdings ist die Antwort auf die zweite Frage ein eindeutiges Nein: Würde eine solche Entscheidung gebilligt, würde der Sinn der europäischen Verordnung - die Anerkennung von EU-Verfahren innerhalb der Mitgliedstaaten zu ermöglichen - gefährdet. Die Argumentation ist streng formalistisch: Der (frühere) Beschluss auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann ausschließlich in dem Rechtssystem angefochten werden, in dem er seinen Ursprung hat (was in diesem Fall in der Tat erfolgreich getan wurde). Das einzige Argument, auf das das Nürnberger Gericht seine Argumentation hätte stützen können, wäre das Folgende gewesen: Die Bestimmungen über den zuvor dargestellten „außergerichtlichen Weg“ wurden erst nach Einführung der EU-Verordnung in das englische Recht eingebracht. Das Nürnberger Gericht hätte somit argumentieren können, dass es sich beim „außergerichtlichen Weg“ nicht um ein von der EU-Verordnung vorgesehenes Verfahren handelt. Allerdings hätte das Nürnberger Gericht diese Frage selbst bei einer derartigen Argumentation nur dem Europäischen Gerichtshof in seiner Eigenschaft als für die Entscheidung über die Anwendung der Verordnung zuständiges Gericht vorlegen dürfen.
Des Weiteren ist das Argument, die Anerkennung mit der Begründung zu verweigern, dass die vorgeschlagenen Insolvenzverwalter allein wegen ihrer vorherigen Beauftragung nicht unabhängig vom Schuldner waren, nach der EU-Verordnung nicht akzeptabel: Das englische Recht billigt im Allgemeinen, dass der Schuldner eine Person für das Amt des Insolvenzverwalters vorschlägt. Dabei kann die vorgeschlagene Person sogar im Vorfeld der Insolvenz für den Schuldner tätig geworden sein. Aus diesem Grund muss sich die Ablehnung der Anerkennung der Bestellung einer bestimmten vorgeschlagenen Person zum Insolvenzverwalter aufgrund des nationalen ordre public auf zusätzliche Argumente stützen, die den potentiellen Konflikt der vorgeschlagenen Person beweisen.
Für die Praxis bleibt die Frage, ob zukünftige Fälle angesichts der Brochier-Beschlüsse neu überdacht werden müssen. Sicherlich wird die bloße “Umwandlung“ in eine englische Ltd. und die Stellung eines Insolvenzantrages anhand eines simplen Fax nicht ausreichen. Bis auf weiteres sollten Schuldner, die versuchen, den durch DNICK geebneten Weg zu beschreiten, in Erwägung ziehen, auf den „außergerichtlichen Weg“ zu verzichten und stattdessen auf einer förmlichen, begründeten Entscheidung englischer Gerichte bestehen, um die Anerkennung in anderen EU-Mitgliedstaaten zu gewährleisten.
Die Gläubiger hingegen sollten sich nicht allzu sehr beklagen: Das deutsche Recht bietet möglicherweise insbesondere vorrangigen Kreditgebern besondere Vorteile. Das in Deutschland herrschende Eigenkapitalersatzrecht ist ein wirksames Mittel, um bestimmte nachrangige Kreditgeber auszuschalten. Daher ist die Migration, wie wir sie bei DNICK gesehen haben, langfristig vielleicht doch keine Einbahnstraße…
Allerdings scheiterte ein kürzlich unternommener Versuch, diesen Weg zu beschreiten, und zum ersten Mal bestritten nicht nur die deutschen, sondern auch die englischen Gerichte die Zuständigkeit englischer Gerichte für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach englischem Recht. Im Fall der ehemaligen Hans Brochier GmbH & Co KG, die in die Hans Brochier Holdings Ltd. umgewandelt wurde, ist nach einiger Verwirrung über das zuständige Gericht und das Verfahren schließlich ein Insolvenzverfahren nach deutschem Recht eingeleitet worden und das/die englische(n) Verfahren wurde(n) aufgehoben. Doch wie konnte es dazu kommen?
Der erste große Unterschied zur DNICK-Sanierung bestand darin, dass im Fall von Brochier das Unternehmen, welches Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte, auch das in Deutschland tätige Unternehmen war, dessen Tätigkeitsschwerpunkt in Nürnberg lag. Im Fall von DNICK wurde dagegen noch eine weitere Holdinggesellschaft, nämlich die DNICK Holdings plc, als Zwischenglied zwischen der ursprünglichen Holdinggesellschaft (die in eine Ltd umgewandelt wurde) und den das operative Geschäft betreibenden deutschen Tochtergesellschaften zwischengeschaltet. Hierdurch wurde die DNICK Ltd von der operativen Tätigkeit des Konzerns getrennt und konnte so recht problemlos auf dem Argument des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen (Centre of Main Interest, COMI) bestehen, da sich lediglich ihre Vermögenswerte in Deutschland befanden, nicht jedoch ihre die tatsächliche operative Tätigkeit betreibenden Tochtergesellschaften (zumindest nach Gründung der DNICK Holdings plc.) - ein Argument, auf das sich Brochier nicht stützen konnte. Obwohl Unternehmensleitung und die zu bestellenden Insolvenzverwalter in dem bei Gericht eingereichten Formular angaben, dass sich das COMI in England befinde, ließ sich das Gegenteil somit sehr leicht nachweisen.
Der zweite große Unterschied zu DNICK bestand darin, dass nach Eröffnung des Verfahrens in England einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland stattgegeben wurde, was zur Eröffnung des (vorläufigen) Verfahrens in Deutschland führte. In diesem Zusammenhang lohnt es sich zu beachten, dass die Belegschaft von Brochier gegen das englische Verfahren rebellierte, ein Zwischenfall, zu dem es im Rahmen der DNICK-Sanierung nicht kam. Innerhalb weniger Stunden nach Stellung des Antrags in London stellten mehrere Mitarbeiter beim Nürnberger Gericht Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Nürnberger Insolvenzgericht beschloss - offensichtlich in Unkenntnis des zuvor ergangenen Beschlusses des Londoner High Court auf Eröffnung des Verfahrens - die Eröffnung des Verfahrens nach deutschem Recht. Hätte man in dieser Situation auf frühere Fälle wie z.B. den Fall Daisytek / ISA zurückgegriffen, wäre das Ergebnis offensichtlich gewesen: Der schlichte Akt der Eröffnung des Verfahrens in England hätte das deutsche Verfahren verhindern müssen. Auf Antrag der englischen Insolvenzverwalter hätte das deutsche Verfahren aufgehoben oder in ein Sekundärverfahren umgewandelt werden müssen. Allerdings ging dieser Fall anders aus: Konfrontiert mit den Details und den Begleitumständen des Beschlusses des High Court, hob das deutsche Insolvenzgericht nicht nur seinen früheren Beschluss nicht auf, sondern entschied zudem, dass der Beschluss des High Court in Deutschland nicht anerkannt werden könne, da er gegen den ordre public verstoße. Umso erstaunlicher ist, dass das High Court diese Entscheidung später sogar billigte und das englische Insolvenzverfahren (auf Antrag der Insolvenzverwalter) aufhob.
Das deutsche Gericht befasste sich zunächst mit den Formerfordernissen einer Antragstellung in England, die durch die Enterprise Act 2000 eingeführt wurden, und seine Argumente waren recht strikt: Die Möglichkeit zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach englischem Recht durch bloßen Faxversand eines bestimmten Vordrucks an das englische Gericht ohne Gerichtsverhandlung, ohne ordnungsgemäße Prüfung des Antrags und ohne Überprüfung der (internationalen) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und Erlass eines begründeten Beschlusses könne in Deutschland nicht anerkannt werden. In diesem Fall hatte die Unternehmensleitung (im Rahmen einer schriftlichen eidesstattlichen Versicherung) zugesichert, dass sich das COMI in England befinde, was eine unwahre Behauptung war. Des Weiteren wurden im Antrag die Personen genannt, die zu Insolvenzverwaltern bestellt werden sollten. Diese Personen waren allerdings Partner derselben Firma, die auch Brochier seit mehreren Jahren juristisch beriet. Folglich führte das Gericht neben den vorgetragenen Ablehnungsgründen auch an, dass die vorgeschlagenen Insolvenzverwalter nicht unabhängig vom Schuldner seien und dass deshalb auch ihre Bestellung gegen den deutschen ordre public verstoßen würde.
Offensichtlich hatte ein weiterer Aspekt, der in keiner Beziehung zum Gerichtsverfahren stand, Auswirkungen auf die Entscheidung, die Einleitung des Verfahrens in Deutschland zu billigen: Die deutschen Behörden gaben im Zusammenhang mit diesem Fall klar zu verstehen, dass das vielbegehrte Insolvenzgeld, mit dessen Hilfe der Insolvenzverwalter bis zu drei Monate lang die Löhne einsparen kann, nur im Fall eines deutschen Verfahrens gezahlt werde. Zwar wurde dieser anscheinend entschlossene Standpunkt in anderen Fällen, in denen das Insolvenzgeld in englischen Verfahren mit entsprechendem deutschen Bezug gezahlt wurde, nicht vertreten, doch wurde er bislang noch nicht als gegen EU-Recht verstoßend, in Frage gestellt. So lange diese Ansicht also nicht in Frage gestellt wird, dürfte er als weiterer abschreckender Faktor für die „Migration“ deutscher Unternehmen dienen.
In Anbetracht verschiedener Entscheidungen der jüngsten Vergangenheit im Hinblick auf die Anwendung der “Europäischen Verordnung über Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren (EuInsVO)“ stellt sich die Frage, ob im Fall eines zuvor unter Berücksichtigung aller Formerfordernisse in einem EU-Staat eröffneten Verfahrens das Gericht eines anderen EU-Staats die Anerkennung dieses Verfahrens mit der Begründung des ordre public verweigern darf. Genauer gesagt, ob sich ein Gericht darauf berufen kann, dass die nach dem Recht des Staates der Antragstellung vorgesehenen Formvorschriften den Erfordernissen des anerkennenden Staates nicht genügen. Die Antwort auf die erste Frage lautet grundsätzlich Ja, da schon Art. 26 der Verordnung die Anwendbarkeit des ordre public vorsieht. Allerdings ist die Antwort auf die zweite Frage ein eindeutiges Nein: Würde eine solche Entscheidung gebilligt, würde der Sinn der europäischen Verordnung - die Anerkennung von EU-Verfahren innerhalb der Mitgliedstaaten zu ermöglichen - gefährdet. Die Argumentation ist streng formalistisch: Der (frühere) Beschluss auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann ausschließlich in dem Rechtssystem angefochten werden, in dem er seinen Ursprung hat (was in diesem Fall in der Tat erfolgreich getan wurde). Das einzige Argument, auf das das Nürnberger Gericht seine Argumentation hätte stützen können, wäre das Folgende gewesen: Die Bestimmungen über den zuvor dargestellten „außergerichtlichen Weg“ wurden erst nach Einführung der EU-Verordnung in das englische Recht eingebracht. Das Nürnberger Gericht hätte somit argumentieren können, dass es sich beim „außergerichtlichen Weg“ nicht um ein von der EU-Verordnung vorgesehenes Verfahren handelt. Allerdings hätte das Nürnberger Gericht diese Frage selbst bei einer derartigen Argumentation nur dem Europäischen Gerichtshof in seiner Eigenschaft als für die Entscheidung über die Anwendung der Verordnung zuständiges Gericht vorlegen dürfen.
Des Weiteren ist das Argument, die Anerkennung mit der Begründung zu verweigern, dass die vorgeschlagenen Insolvenzverwalter allein wegen ihrer vorherigen Beauftragung nicht unabhängig vom Schuldner waren, nach der EU-Verordnung nicht akzeptabel: Das englische Recht billigt im Allgemeinen, dass der Schuldner eine Person für das Amt des Insolvenzverwalters vorschlägt. Dabei kann die vorgeschlagene Person sogar im Vorfeld der Insolvenz für den Schuldner tätig geworden sein. Aus diesem Grund muss sich die Ablehnung der Anerkennung der Bestellung einer bestimmten vorgeschlagenen Person zum Insolvenzverwalter aufgrund des nationalen ordre public auf zusätzliche Argumente stützen, die den potentiellen Konflikt der vorgeschlagenen Person beweisen.
Für die Praxis bleibt die Frage, ob zukünftige Fälle angesichts der Brochier-Beschlüsse neu überdacht werden müssen. Sicherlich wird die bloße “Umwandlung“ in eine englische Ltd. und die Stellung eines Insolvenzantrages anhand eines simplen Fax nicht ausreichen. Bis auf weiteres sollten Schuldner, die versuchen, den durch DNICK geebneten Weg zu beschreiten, in Erwägung ziehen, auf den „außergerichtlichen Weg“ zu verzichten und stattdessen auf einer förmlichen, begründeten Entscheidung englischer Gerichte bestehen, um die Anerkennung in anderen EU-Mitgliedstaaten zu gewährleisten.
Die Gläubiger hingegen sollten sich nicht allzu sehr beklagen: Das deutsche Recht bietet möglicherweise insbesondere vorrangigen Kreditgebern besondere Vorteile. Das in Deutschland herrschende Eigenkapitalersatzrecht ist ein wirksames Mittel, um bestimmte nachrangige Kreditgeber auszuschalten. Daher ist die Migration, wie wir sie bei DNICK gesehen haben, langfristig vielleicht doch keine Einbahnstraße…