Schultze & Braun Newsletter international vom 17.12.2007

Entschlusskraft!

Der im März dieses Jahres ins Leben gerufene BAKinso (Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte, Internetauftritt unter www.bakinso.de) hat auf seiner zweiten Tagung am 05. und 06.11.2007 eine Reihe von interessanten Beschlüssen gefasst. So wurde zum einen beschlossen, die begonnene Arbeit in der Rechtsform eines eingetragenen und rechtsfähigen Vereins fortzusetzen. Für die Praxis interessanter sind aber neben diesem Beschluss zur Organisationsform zwei andere Entschließungen. Einmal hat sich die Tagung mit den Grundsätzen der Gutachtenerstellung im Insolvenzeröffnungsverfahren bei Unternehmensinsolvenzen und zum anderen mit der Schlussrechnungsprüfung durch die Insolvenzgerichte befasst und dazu zwei Entschließungen veröffentlicht (Link auf die Homepage des Arbeitskreises/ich denke es gibt einen Unterpunkt Entschließungen). Dem Inhalt der Entschließung zu Anlass und Umfang einer an sachverständige Dritte zu vergebenden Schlussrechnungsprüfung kann mit einer Einschränkung zugestimmt werden. Die Einschränkung betrifft die Frage, ob auch hinsichtlich Verbraucherinsolvenzverfahren oder Kleinverfahren eine externe Schlussrechnungsprüfung wirklich sachgerecht ist. Deren Bedarf erschließt sich der Praxis kaum – insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich fast durchweg um masselose Verfahren oder solche mit einer minimalen Anzahl von Zahlungsbewegungen auf den Anderkonten handelt. Allein die Tatsache, dass es sich im Hinblick auf die Zahl der Verfahren um ein Massenphänomen handelt, vermag die Vergabe von Schlussrechnungsprüfungen an sachverständige Dritte nicht zu rechtfertigen.

Auch die Entschließung zu den Grundsätzen der Gutachtenerstellung verdient Unterstützung, obwohl sie für den leistungswilligen und qualitätsorientierten Insolvenzpraktiker eigentlich Selbstverständlichkeiten wiederholt. Nicht geteilt werden können allerdings die Erwartungen und Hoffnungen dahingehend, dass durch die Aufklärung des genauen Zeitpunkts des Eintritts der Insolvenzgründe, der Ansprüche gegen die handelnden Organe und deren Leistungsfähigkeit eine noch deutlich erhöhte Eröffnungsquote bei allen beantragten Insolvenzverfahren – diejenigen, die durch Rücknahme oder Erledigung des Antrags beendet werden ausgenommen – führt. Diese Forderungen lassen auch das Bedürfnis der Praxis außer Acht, dass mit den dort angesprochenen und betroffenen Organen die vom Gesetzgeber auch bezweckte Fortführung des Geschäftsbetriebes einer Schuldnerin mit dem gleichrangigen Ziel einer Sanierung organisiert werden muss. Insoweit gerät der Sachverständige, der auch die Funktion des vorläufigen Insolvenzverwalters ausübt, schnell in ein unauflösliches Dilemma. Auch stellt sich die spannende Frage, ob insbesondere in Fällen, in den die Eröffnung mangels die Verfahrenskosten deckender Masse trotzdem abgelehnt werden muss die dann deutlich höhere Vergütung für die Tätigkeit des Sachverständigen ohne „Murren“ festgesetzt wird. Die Diskussion zu diesem Thema ist eröffnet, aber hoffentlich noch nicht abgeschlossen.

Rechtsanwalt Thomas Kind, Fachanwalt für Insolvenzrecht

LG Mühlhausen: Die Entscheidung über Details der Gruppenbildung nach § 222 Abs. 2 InsO obliegt dem Planverfasser

LG Mühlhausen, Beschluss vom 17.09.2007 – 2 T 190/06 (AG Mühlhausen)

InsO §§ 221, 222 II, III, 245 I Nr. 1, II Nr. 2, 250 Nr. 1 InsO

I. Leitsatz des Verfasser
Die Gesellschafter des Schuldners sind nicht Beteiligte i.S.d. § 221 InsO.
Die Entscheidung, ob, in welcher Zahl und mit welcher Abgrenzung Gruppen nach § 222 Abs. 2 InsO zu bilden sind, trifft nach einem Beschluss des Landgerichts Mühlhausen der Planverfasser. Die Frage, ob Forderungen der Arbeitnehmer „nicht unerheblich“ i.S.v. § 222 Abs. 3 Satz 1 InsO sind, ist nach subjektiven Kriterien aus Sicht der Arbeitnehmer festzustellen.

II. Sachverhalt
Der Insolvenzverwalter hat für die Schuldnerin einen Insolvenzplan vorgelegt und hierbei vier Gläubigergruppen gebildet. Der Planersteller teilte die Grundpfandrechtsgläubiger in zwei Gruppen auf, bildete eine gesonderte Gruppe für die Arbeitnehmer und eine für die weiteren nicht nachrangigen Gläubiger.

Nach Erörterung des Insolvenzplans und des Stimmrechts der Gläubiger wurde über den Insolvenzplan abgestimmt mit dem Ergebnis, dass die allein aus der Beschwerdeführerin bestehende Gruppe 1 den Insolvenzplan ablehnte und die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans beantragte. Das Insolvenzgericht bestätigte den Insolvenzplan und ersetzte hierbei die Zustimmung der negativ votierenden Gläubigergruppe 1 gem. § 245 InsO. Der von der Gläubigerin eingelegten Beschwerde wurde vom Insolvenzgericht abgeholfen, weil zum Erörterungs- und Abstimmungstermin nicht ordnungsgemäß einberufen worden war. Als Schuldnerin war die Komplementär-GmbH bezeichnet worden.

Zugleich bestimmte das Insolvenzgericht einen neuen Erörterungs- und Abstimmungstermin. Auch in diesem Termin stimmte allein die Gläubigerin der Gruppe 1 gegen den Insolvenzplan und beantragte dessen Bestätigung zu versagen. Das Insolvenzgericht bestätigte den Insolvenzplan, indem es die Zustimmung der Gläubigergruppe 1 gemäß § 245 InsO ersetzte.

Die von der Gläubigerin gegen den bestätigenden Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde, der vom Insolvenzgericht nicht abgeholfen und die dem Landgericht vorgelegt wurde, blieb in allen Punkten erfolglos.

Die Beschwerdeführerin hat unter anderem vorgetragen:

Der Insolvenzplan berücksichtige die Änderungen auf der Gesellschafterebene nicht und sei daher offensichtlich undurchführbar. Im Plan habe der Insolvenzverwalter keine gesellschaftsrechtlichen Regelungen getroffen, die die Insolvenz der Komplementär-GmbH berücksichtigten. Auch hätte die angespannte Situation des Geschäftsführers der Schuldnerin sowie deren Komplementärin berücksichtigt werden müssen. Dessen hätte es bedurft, weil durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Schuldnerin aufgelöst worden sei.

Die Gruppeneinteilung durch den Planverfasser sei zudem willkürlich. Er habe in Betracht gezogen, dass die Gläubigerin dem Plan nicht zustimmen werde. Aus diesem Grund sei der Plan so erstellt worden, dass auch bei Ablehnung durch die Gläubigerin eine Mehrheit der abstimmenden Gruppen vorliege. Tatsächlich wäre lediglich eine einzelne Gruppe für die Grundpfandrechtsgläubiger zu bilden und eine Differenzierung zwischen Arbeitnehmern und den weiteren nicht nachrangigen Gläubigern sei nicht notwendig gewesen. Die Mehrheit der zu bildenden Gruppen hätte dann dem Insolvenzplan nicht zugestimmt.

Das Insolvenzgericht habe weiter übersehen, dass es sich bei dem vorgelegten Insolvenzplan um eine Sanierung der Schuldnerin handele, bei der die Gesellschaftsanteile in der Hand der bisherigen Gesellschafter verblieben. Bei Durchführung des Plans erhalte die Schuldnerin eine von Grundpfandrechten unbelastete Immobilie und damit einen wirtschaftlichen Wert, ohne dass die Gläubigerin vollständig befriedigt würde.

Fehlerhaft habe sich nach Auffassung der Gläubigerin das Insolvenzgericht im Zusammenhang mit der Betriebsimmobilie über Tatsachen hinweg gesetzt, dass in Zwangsversteigerungsverfahren Werte festgesetzt worden seien und der Insolvenzverwalter zudem einen Kaufvertrag habe beurkunden lassen. Damit werde die Beschwerdeführerin durch den Plan schlechter gestellt.

Als weiteren Einwand trug die Gläubigerin schließlich unter Hinweis auf eine Entscheidung des LG Dresden, ZInsO 2005, 831, vor, bei Masseunzulänglichkeit sei das Insolvenzplanverfahren unzulässig.

III. Rechtliche Wertung
Mit dem Einwand, der Insolvenzplan berücksichtige die Änderungen auf der Gesellschafterebene nicht, vermöge die Gläubigerin nicht durchzudringen. Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans werde festgelegt, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan geändert werden solle. Gesellschafter eines Schuldners seien jedoch keine Beteiligten i.S.d. § 221 InsO (einhellige Meinung, vgl. bspw. Braun/Frank, InsO, 3. Aufl. 2007, § 217 Rn. 9 f. m.w.N.). Ein Insolvenzplan könne deshalb keine gesellschaftsrechtlichen Regelungen treffen.

Bevor sich die Gläubiger mit dem Insolvenzplan befassen, hat das Insolvenzgericht zu Beginn des gerichtlichen Planverfahrens eine Vorprüfung durchzuführen, § 231 InsO. Im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter den Insolvenzplan vorgelegt. § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der die von der Gläubigerin gerügte offensichtliche Undurchführbarkeit behandelt, aber nur bei Vorlage eines vom Schuldner vorgelegten Insolvenzplans Anwendung findet, war deshalb nicht zu prüfen. Der Einwand der Gläubigerin blieb insoweit ohne Erfolg.

Die Gruppenbildung durch den Planvorlegenden sei nicht willkürlich gewesen. Die Entscheidung zur Gruppenbildung treffe abschließend der Planverfasser. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Planverfasser die Gläubigergruppen 1 und 2 hätte zusammenfassen müssen, denn in jedem Fall sei es geboten gewesen, eine gesonderte Gruppe für die Arbeitnehmer zu bilden. § 222 Abs. 3 Satz 1 InsO sehe vor, dass die Arbeitnehmer eine besondere Gruppe bilden sollten, wenn sie mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt seien. Ob Arbeitnehmer nicht unerheblich beteiligt seien, sei nach subjektiven Kriterien aus Sicht der Arbeitnehmer gemessen am Monatsverdienst festzustellen (siehe hierzu schon Braun, in: Nerlich/Römermann, Stand Mai 2007, § 222 Rn. 93). Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn Lohnrückstände, die nicht über den Insolvenzgeldzeitraum abgedeckt seien, von ca. 1 - 7 Monaten bestünden.

Dementsprechend wären in jedem Fall 3 Gläubigergruppen zu bilden gewesen, die der absonderungsberechtigten Gläubiger (§ 222 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die der Arbeitnehmer (§ 222 Abs. 3 Satz 1 InsO) und die der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 222 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Weil die beiden letztgenannten Gläubigergruppen dem Plan zugestimmt hätten, hätte die Mehrheit der Gläubigergruppen i.S.v. § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO, auch wenn die Gläubiger der Gruppen 1 und 2 zusammenzufassen gewesen wären, dem Plan zugestimmt.

Die Gläubigerin habe verkannt, dass die Weiterführung des Unternehmens mittels rechtsträgererhaltenden Insolvenzplans nicht zwangsläufig die Zuwendung eines wirtschaftlichen Wertes i.S.d. § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO an den Schuldner bedeute. Entscheidend sei, ob die Leistungen, die der Schuldner nach dem Inhalt des Insolvenzplans zu erbringen habe, den noch vorhandenen Wert des Unternehmens aufwiegten. Sei nachweislich kein Markt für das insolvente Unternehmen vorhanden, könne im Zweifel nicht angenommen werden, dass durch den Plan ein wirtschaftlicher Wert erhalten werde (so schon LG Traunstein, NZI 1999, 461, 464).

Zwar könne im Einzelfall in der Möglichkeit der Unternehmensfortführung durch den Schuldner ein wirtschaftlicher Wert i.S.d. § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO liegen. Dies sei aber Frage des konkreten Einzelfalls und bedürfe der sorgfältigen Beachtung der Umstände. Mangels höchstrichterlicher Entscheidungen deutscher Gerichte und vor dem Hintergrund der fast wörtlichen Vergleichbarkeit des § 245 InsO im Planverfahren und des 11. U.S.C. § 1129 (b) (2) (B) (ii) zum US-amerikanischen Chapter-11-Verfahren, worauf der Gesetzgeber hinweise, könnten auch Kernaussagen zahlreicher US-amerikanischer Gerichtsentscheidungen für das deutsche Recht Geltung haben.

Im vorliegenden Fall hat sich das Gericht auf eine Entscheidung des U.S. Supreme Court vom 03.05.1999, Bank of America National Trust and Savings Association gegen 203 North LaSalle Street Partnership (Ausführungen hierzu in ZinsO 1999, 373) bezogen. Dort sei zur Frage Stellung genommen worden, wann einem Schuldner oder einer an ihm beteiligten Person ein wirtschaftlicher Wert zufließe.

Dem Gericht wie auch der Gläubigerin selbst sei kein fremder Dritter bekannt gewesen, der bereit gewesen wäre, das Unternehmen anstelle des Schuldners oder seiner Eigner fortzuführen. Ein solcher Fall sei auch dann gegeben, wenn einem „potentiellen Investor“ offensichtlich noch die erforderliche Finanzierungsbestätigung fehle. Etwas anderes gelte auch nicht, wenn vom Insolvenzverwalter ein Kaufvertrag über Grundstücke und Gebäude und Außenanlagen beurkundet worden sei, solange, was vorliegend nicht bekannt gewesen sei, nicht das „Unternehmen“ veräußert worden sei. Zudem bedeute der Abschluss eines Kaufvertrages nach Auffassung des Gerichts nicht zwangsläufig dessen Erfüllung, worauf es maßgeblich angekommen wäre.

Auch die Ausführungen der Gläubigerin zu § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO konnten ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Maßstab für die Berechnung des Vergleichswertes sei, auf welche Art und Weise das schuldnerische Unternehmen ohne Plan bestmöglich verwertbar wäre. Gebe es konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit einer Veräußerung en bloc oder zu going-concern Werten, insbesondere ein konkretes Kaufangebot eines möglichen Übernehmers, so müsse der auf diese Art und Weise zu erzielende Erlös der Vergleichsrechnung zu Grunde gelegt werden. Komme nur eine Zerschlagung der schuldnerischen Vermögenswerte in Betracht, weil kein Übernahmeinteressent für eine „übertragende Sanierung“ des Geschäftsbetriebs oder für einzelne Vermögenswerte kein Kaufinteressent zur Verfügung stehe, seien die Zerschlagungswerte für die einzelnen Gegenstände des schuldnerischen Vermögens zugrunde zu legen (Braun, in: Nerlich/ Römermann, Stand Mai 2007, § 245 Rn. 7).

Bietinteressenten seien der Gläubigerin nicht bekannt gewesen, weshalb nicht auf die im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens ermittelten Grundstückswerte abzustellen gewesen sei. Da auch keine Kaufinteressenten bekannt gewesen seien, hätte das Insolvenzgericht auf die sich aus der Anlage zum Insolvenzplan ergebenden Zerschlagungswerte abstellen dürfen. Das Insolvenzgericht habe im Zuge der Prüfung des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Prognose vorzunehmen und einzuschätzen, ob eine Nichtschlechterstellung wahrscheinlicher sei als eine Schlechterstellung. Das Insolvenzgericht sei nicht gehalten, für diese Prognose einen Sachverständigen heranzuziehen. Die im Insolvenzplan angebotenen ratierlichen Zahlungen überstiegen den im Insolvenzplan ausgewiesenen Zerschlagungswert, auch wenn man der Betrachtung den nach Vortrag der Gläubigerin im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis zugrundelegt hätte.

Die Gläubigerin habe die Entscheidung des LG Dresden zum masseunzulänglichen Planverfahren verkannt. Das Landgericht hatte entschieden, dass der Insolvenzplan von Amts wegen zurückzuweisen sei, wenn er eine bestehende Verfahrenskostenunterdeckung nicht beseitige. Eine derartige Beseitigung der Verfahrenskostenunterdeckung sehe der Insolvenzplan gerade vor. Das Gericht hat in seiner Begründung zum erfolgten Ausgleich der Neumasseverbindlichkeiten durch den Insolvenzplan auch an dieser Stelle herausgearbeitet, dass im Planverfahren nicht abstrakte Möglichkeiten einer Anspruchsrealisierung von Bedeutung seien (vorliegend waren es berechnete kapitalisierte dingliche Zinsen aus einer fortgeführten Zwangsverwaltung), sondern vielmehr auf den konkreten Einzelfall abzustellen sei. Auch in der Zwangsverwaltung, als die eine Vergleichsgröße i.S.v. § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO, erlange der Gläubiger Zahlungen nur nach Abzug der Kosten und vorrangig zu befriedigender Verbindlichkeiten, nicht aber die berechneten dinglichen Zinsen. Da der Insolvenzplan den geschuldeten Nachteilsausgleich gemäß § 153 b Abs. 2 ZVG aus dem Zwangsverwaltungsverfahren vorsah, sei der Einwand der Gläubigerin unbegründet.

Abschließend habe das Insolvenzgericht ausgeführt, dass die vom Gericht zu überprüfenden Vorschriften über den Inhalt des Plans keine Überprüfung eines möglichen Erfolgs beinhalteten. Eine solche Prüfung und Wertung sei vielmehr den Gläubigern übertragen worden. Sie hätten zu entscheiden, ob eine Annahme des Insolvenzplans für ihre wirtschaftlichen Interessen dienlich sei oder nicht.

IV. Praxishinweis
Die Entscheidung des Landgerichts Mühlhausen ist zu begrüßen. Nicht nur, dass das Gericht sich intensiv mit der Frage der Anwendbarkeit des Obstruktionsverbotes gemäß § 245 InsO auseinandergesetzt hat. Den Beteiligten werden zudem – erfreulicherweise in Fortführung der ersten echten Entscheidung zu § 245 InsO vom LG Traunstein – weitere Hinweise zum Insolvenzplanverfahren an die Hand gegeben, anhand derer die Erstellung des Insolvenzplans und die Mehrheitsfindung auch gegen den Willen einzelner Gläubiger auszuloten ist.

Einmal mehr wird deutlich, dass gerade die Überwindung ablehnender Gläubigerstimmen mittels Insolvenzplan auch durch strategische Gruppenbildung zulässig ist, wenn wirtschaftlich sinnvolle Regelungen für die Mehrheit der Gläubiger umgesetzt werden. Dies ist der Fall, wenn die Gläubiger durch den Plan so gestellt werden, wie sie ohne Plan stünden, und sie angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt sind, der auf Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll.

Für den Insolvenzplanersteller ist daher bei seiner Ausgangsüberlegung einen Insolvenzplan vorzulegen von Bedeutung:

1. Die Gläubiger dürfen gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO durch einen Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne Insolvenzplan stünden. Das wirtschaftliche Ergebnis der Insolvenzplanlösung ist mit dem hypothetischen Ergebnis der Zerschlagung zu vergleichen, wenn im konkreten Einzelfall kein Investor für die übertragende Sanierung beziehungsweise kein Kaufinteressent für einzelne Vermögensgegenstände zur Verfügung steht.

2. Um die Zustimmung über § 245 InsO als erteilt anzusehen, müssen die Gläubiger der die Zustimmung verweigernden Gruppe gemäß § 245 Abs. 2 Nr. 2 auch angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt sein, der durch den Insolvenzplan realisiert werden soll. Die Weiterführung des Unternehmens ist hierbei nicht automatisch mit der Zuwendung eines wirtschaftlichen Wertes an die Schuldnerin gleichzusetzen. Vielmehr ist für die Frage, ob der Fortführung eines Unternehmens ein tatsächlicher wirtschaftlicher Wert innewohnt, konkret darauf abzustellen, ob ein fremder Dritter bereit gewesen wäre, das jeweilige Unternehmen an Stelle des Schuldners beziehungsweise der Eigner konzeptgemäß fortzuführen.

3. Die Mehrheitsfindung zustimmender Gruppen gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO hängt wesentlich davon ab, ob der Planverfasser im Vorfeld in ausreichender Zahl Gruppen gebildet hat. Die Entscheidung, ob, in welcher Zahl und mit welcher Abgrenzung Gruppen nach § 222 Abs. 2 zu bilden sind, trifft allein er. Das Gesetz schreibt hierfür lediglich vor, dass die Zusammenfassung auf wirtschaftlich gleichartige Interessen gestützt (Satz 1), die Abgrenzung gegen andere Gruppen sachgerecht(Satz 2) und dies im gestaltenden Teil des Insolvenzplans begründet sein muss (Satz 3).

Nicht zu entscheiden war, insoweit muss sich die Praxis weiter gedulden, ob das Insolvenzplanverfahren auch dann zulässig ist, wenn der Insolvenzplan eine bestehende Verfahrenskostenunterdeckung nicht beseitigt (vgl. hierzu beispielsweise Frank, in: Unternehmenskrisen – Der Jurist als Notarzt, Festschrift für Eberhard Braun, 225 m.w.N.).

Rechtsanwalt Achim Frank

BGH: Zum Merkmal der groben Fahrlässigkeit in § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO

BGH, Beschluss vom 27.09.2007 - IX ZB 243/06 (LG Karlsruhe)

InsO § 290 I Nr. 6

I. Leitsatz des Verfassers
Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO setzt nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes voraus, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Masse verletzt worden ist, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben worden sind und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall sich jedem aufgedrängt hätte. Bei der groben Fahrlässigkeit handelt es sich um eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung.

II. Sachverhalt
Am 18.07.2000 hatte ein Gläubiger der Schuldnerin beantragt, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren zu eröffnen. Auf Ersuchen des Insolvenzgerichts übersandte der für die Schuldnerin zuständige Gerichtsvollzieher eine Niederschrift über die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung der Schuldnerin vom 11.07.2000 mit dem von ihm aufgenommenen Vermögensverzeichnis. Darin hatte die Schuldnerin eine von ihr auf ein Sparkonto geleistete Mietkaution in Höhe von 1.800 DM angeführt. In einem Anhörungstermin vor dem Insolvenzgericht hatte die Schuldnerin Auskunft über ihre Vermögensverhältnisse gegeben. Ergänzend hatte sie auf ihre eidesstattliche Versicherung Bezug genommen.

Aufgrund eines entsprechenden Hinweises hatte die Schuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt. In dem beigefügten Vermögensverzeichnis hatte sie die von ihr geleistete Mietkaution allerdings nicht mehr angegeben. Sie hatte jedoch unter „regelmäßige Zahlungsverpflichtungen“ vermerkt, Mietzinsen zahlen zu müssen.

Nach Scheitern des Schuldenbereinigungsverfahrens hatte das Insolvenzgericht am 13.12.2000 das Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin unter gleichzeitiger Verbindung beider Verfahren eröffnet.

Im Schlusstermin am 02.04.2003 hatte eine Gläubigerin beantragt, der Schuldnerin die Restschuldbefreiung zu versagen, da diese die Mietkaution nicht angegeben hätte. Das Insolvenzgericht versagte daraufhin die Restschuldbefreiung. Das Landgericht wies die sofortige Beschwerde zurück. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Schuldnerin hatte in der Sache Erfolg.

III. Rechtliche Wertung
Der BGH konstatierte zunächst, dass das Landgericht zwar zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Schuldnerin die als Mietsicherheit verpfändete Forderung aus dem Sparkonto in dem von ihr nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO eingereichten Vermögensverzeichnis hätte angeben müssen.

Im konkreten Fall verneinte der BGH allerdings ein grob fahrlässiges Fehlverhalten der Schuldnerin.

Insofern stellte der BGH zunächst klar, dass der Verschuldensgrad der groben Fahrlässigkeit in § 290 InsO nicht definiert ist. Die Rechtsprechung verstehe darunter ein Handeln, bei dem die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Masse verletzt worden sei, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben worden seien und dasjenige unbeachtet geblieben sei, was im gegebenen Fall sich jedem aufgedrängt hätte. Bei der groben Fahrlässigkeit handele es sich um eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung (BGHZ 10, 12, 16; 89, 153, 161; BGH, ZIP 2005, 345, 347; BGH, ZVI 2006, 258, 259).

Ob die Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit in vorgenanntem Sinne vorlägen, sei nach den Ausführungen des BGH mit der Rechtsbeschwerde nur bedingt überprüfbar, da die entsprechenden Feststellungen Sache des Tatrichters seien. Einer Nachprüfung unterliege aber, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen habe (BGH, WM 1991, 1946, 1948; BGH, NJW 1992, 3235, 3236; BGH, ZVI 2006, 258, 259).

Dies hat der BGH im vorliegenden Fall bejaht, denn das Beschwerdegericht hatte bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Die Schuldnerin hatte bei der vorausgegangenen Abgabe der eidesstattlichen Versicherung das in Rede stehende Sparguthaben angegeben und bei ihrer Anhörung im Insolvenzverfahren hierauf Bezug genommen. Darüber hinaus hatten ihre Angaben vor dem Gerichtsvollzieher auch Eingang in die Insolvenzakten gefunden. Dies sei der Schuldnerin bekannt gewesen, weswegen in einer Gesamtschau davon ausgegangen werden müsse, dass sie diese Position nicht hätte unterdrücken wollen.

IV. Praxishinweis
Die subjektiven Voraussetzungen des Vorliegens eines Versagungsgrundes i.S.d. § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzustellen, bei der das beiderseits glaubhaft gemachte Vorbringen umfassend zu würdigen und auf den Zeitpunkt der Erstellung der unvollständigen oder unrichtigen Verzeichnisse abzustellen ist (OLG Celle, DZWIR 2001, 516). Dabei ist bei der Beurteilung der dem Schuldner zur Last zu legenden groben Fahrlässigkeit auch auf individuelle Umstände wie dessen persönliche Geschäftserfahrung abzustellen (LG Stuttgart, ZInsO 2001, 134; ähnlich OLG Celle, NZI 2002, 323). Ein Schuldner darf daher grundsätzlich darauf vertrauen, dass der im Insolvenzverfahren erfolgte Verweis auf eine zuvor abgegebene eidesstattliche Versicherung die subjektiven Voraussetzungen eines Versagungsgrundes i.S.d. § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO nicht erfüllen. In der Praxis lohnt daher stets auch ein Blick in eine zuvor abgegebene eidesstattliche Versicherung.

Rechtsanwalt Stefano Buck, Fachanwalt für Insolvenzrecht

BGH: Insolvenzgericht muss sich bei Versagung der Restschuldbefreiung an die vom Antragsteller geltend gemachten Versagungsgründe halten

BGH, Beschluss vom 25.10.2007 – IX ZB 187/03 (LG Mönchengladbach)

InsO §§ 290, 294

I. Leitsatz des Verfassers
Das Insolvenzgericht darf nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes die Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung nicht von Amts wegen auf andere als die vom Antragsteller geltend gemachten Versagungsgründe stützen. Dies gilt auch dann, wenn diese erst nach dem Schlusstermin bekannt geworden sind.

II. Sachverhalt
Über das Vermögen des Schuldners war das vereinfachte Insolvenzverfahren eröffnet sowie später die Durchführung des Schlusstermins im schriftlichen Verfahren worden (§ 312 Abs. 2 Satz 1 InsO). Einzelne Gläubiger widersprachen der vom Schuldner angestrebten Restschuldbefreiung durch anwaltliche Schriftsätze, bei Gericht eingegangen am 19.07.2002 und 22.07.2002. Im Schlusstermin am 23.07.2002 wurden weitere Versagungsanträge nicht gestellt. (Erst) in der anwaltlichen Stellungnahme des Schuldners vom 12.08.2002 zu dem schriftsätzlichen Versagungsantrag teilte er dem Insolvenzgericht mit, dass er im laufenden Jahr durch Tennisunterricht 300 Euro eingenommen habe. Daraufhin versagte das Amtsgericht gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Restschuldbefreiung, weil der Schuldner dem Treuhänder die Unterrichtseinkünfte verschwiegen und damit grob fahrlässig seine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht verletzt habe. Hiergegen und gegen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde durch das Landgericht erhob der Schuldner Rechtsbeschwerde zum BGH.

III. Rechtliche Wertung
Der Bundesgerichtshof gab der Rechtsbeschwerde statt, da die Beschwerdeentscheidung bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben konnte. Der auf § 290 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 InsO gestützte Versagungsantrag sei nur zulässig, wenn er von einem Gläubiger im Schlusstermin oder in einem entsprechenden schriftlichen Verfahren gestellt werde (BGH, Beschluss v. 18.05.2006 – IX ZB 103/05, NZI 2006, 538). Daran ändere nach Auffassung des BGH auch der Umstand nichts, dass das Fehlverhalten des Schuldners erst nach dem Schlusstermin bekannt geworden sei, da der Versagungsgrund bis zu dieser Verfahrenszäsur geltend gemacht sein müsse. Ein späteres Nachschieben von Gründen sei unzulässig. Die Gläubigerautonomie verbiete insbesondere, dass das Gericht eine Versagung von Amts wegen auf Umstände stütze, die der Gläubiger zur Begründung seines Versagungsantrags nicht geltend gemacht habe.
Im entschiedenen Fall sei dem Schuldner vom Amtsgericht sowie vom Beschwerdegericht von Amts wegen ein Fehlverhalten vorgeworfen worden, auf das sich die Gläubiger in ihrem Versagungsantrag nicht berufen hätten und das überhaupt erst durch die Offenbarung des Schuldners nach dem Schlusstermin bekannt geworden sei. Es sei nicht einmal festgestellt worden, ob der Schuldner die Unterrichtseinkünfte bereits vor dem Schlusstermin am 23.02.2002 bezogen hatte.
Nach der Zurückverweisung habe sich das Beschwerdegericht nunmehr mit den Vorwürfen auseinander zu setzen, mit denen die Gläubiger ihren Versagungsantrag gerechtfertigt hätten.

IV. Praxishinweis
Ein Beschluss, der die Entscheidung des Gesetzgebers, wonach Versagungsgründe spätestens im Schlusstermin und nicht nach dieser Verfahrenszäsur geltend gemacht werden können, respektiert – und der gleichzeitig den Gläubigern Versagungsanträge nicht leichter macht: sie müssen den Schuldner auf missbräuchliches Verhalten hin umfassend und selbständig überwachen. Das vorliegende, erst nach dem Schlusstermin bekannt gewordene Fehlverhalten, das auch durch die Beauftragung des Treuhänders mit der Überwachung des Schuldners gemäß § 292 Abs. 2 InsO kaum ermittelbar gewesen wäre, kann der Gläubiger mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln gar nicht geltend machen. Denn auch wenn nicht der Gläubiger, sondern das Gericht selbst über eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners positiv Kenntnis erlangt, ist ein Einschreiten von Amts wegen ausgeschlossen. Dies gilt umfassend und unabhängig davon, ob das Fehlverhalten vor oder - wie hier - erst nach dem Schlusstermin bekannt wird. Mit dem Beschluss wird einmal mehr der gesetzgeberische Wille, das Verfahren gläubigerautonom zu gestalten, mit der Folge bestätigt, dass die Restschuldbefreiung auch dann zu erteilen ist, wenn das Gericht einen erkennbar unlauter handelnden Schuldner sieht. An anderer Stelle hat der BGH bereits entschieden, dass ein anderer als der vom Gläubiger behauptete Versagungsgrund nicht Grundlage der Versagung der Restschuldbefreiung sein kann (vgl. BGH, Beschluss v. 11.09.2003 – IX ZB 37/03, NZI 2003, 662), der Amtsermittlungsgrundsatz führt also nicht dazu, dass das Gericht sämtliche Aspekte, die für oder gegen die Versagung der Restschuldbefreiung sprechen, untersuchen oder bewerten darf.

Rechtsanwalt Dr. Andreas Lang, Fachanwalt für Insolvenzrecht

BGH: Maßgeblichkeit der Altmasseverbindlichkeiten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Beurteilung der Bedürftigkeit der Masse bei PKH-Antrag des Insolvenzverwalters

BGH, Beschluss vom 27.09.2007– IX ZB 172/06 (OLG Frankfurt a. M.)

ZPO §§ 114, 116 I 1; InsO §§ 208, 209

I. Leitsatz des Verfassers
Die Frage nach der Bedürftigkeit der Masse ist nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes unter Einbeziehung der Altmasseverbindlichkeiten zu beantworten, wenn der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Klage erhebt.

II. Sachverhalt
Der Kläger ist Verwalter in einem am 31.03.2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er zeigte mit Schreiben vom 26.02.2004 beim Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO an. Am 25.10.2005 hat der Kläger – nach Durchführung eines Mahnverfahrens – die Durchführung eines streitigen Verfahrens beantragt, in welchem er von der Beklagten die Zahlung von 26.666,09 Euro nebst Zinsen begehrt. Zugleich hat er Prozesskostenhilfe beantragt. Auf dem Insolvenzhinterlegungskonto befinde sich ein Guthaben von 447.597,04 Euro. Die Masseverbindlichkeiten gemäß §§ 54, 55 InsO seien hiermit – auch bei den zu erwartenden Verwertungserlösen – nicht zu begleichen. Die geschätzten Verfahrenskosten beliefen sich mindestens auf 180.000 Euro. Es kämen Masseverbindlichkeiten gegenüber Arbeitnehmern in Höhe von 182.883,31 Euro, Kosten der abzugebenden steuerlichen Erklärungen in Höhe von mindestens 25.000 Euro sowie weitere sonstige Masseverbindlichkeiten von 92.125,10 Euro hinzu.

Das Landgericht hatte die beantragte Prozesskostenhilfe versagt. Der Kläger habe eine Neumasseunzulänglichkeit nicht dargelegt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger sein Begehren erfolgreich weiter.

III. Rechtliche Wertung
Zunächst führt der BGH aus, bei Masseunzulänglichkeit sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kosten eines Rechtsstreits nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden könnten. Bisher sei diese Auffassung zwar nicht ausdrücklich durch die Rechtsprechung des Neunten Zivilsenats formuliert worden. Sie entspreche aber auch der Rechtsprechung anderer Gerichtszweige (vgl. BAG ZIP 2003, 1947 ff.= LSK 2003, 460465; ZInsO 2002, 722, 723).

Im Anschluss an Ringstmeier/Homann (ZIP 2005, 284, 285) hätten die Vorinstanzen zu Unrecht angenommen, Altmasseverbindlichkeiten müssten bei der Frage, ob die Masse, was die Finanzierung des Prozesses angehe, bedürftig sei, außer Betracht bleiben. Der Verwalter dürfe und müsse nach dieser – vom BGH abgelehnten – Auffassung die Prozesskosten als Neumasseverbindlichkeiten bezahlen, wenn er über ausreichende Mittel verfüge, die Massekosten und sämtliche Neuverbindlichkeiten zu begleichen, also keine Neumasseunzulänglichkeit vorliege. Dies ergebe sich aus dem neuen Regelungssystem in §§ 208 ff. InsO, auch wenn man von der Bedürftigkeit im Sinne des § 116 ZPO ausgehe. Nach Auffassung des Senats sei diese Auffassung jedoch unzutreffend. Das neue Regelungssystem der §§ 208 ff. InsO solle hiernach den Insolvenzverwalter in die Lage versetzen, trotz einer „Insolvenz in der Insolvenz“ das Schuldnervermögen voll abzuwickeln. Damit werde dem Verwalter die zur Fortsetzung seiner Tätigkeit unerlässliche Handlungsfreiheit zurückgegeben (HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. § 208 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 2; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 209 Rn. 3a; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO § 208 Rn. 5; HambKomm-InsO/Weitzmann, § 208 Rn. 1). Es sei nicht Sinn und Zweck der Neuregelung, eine Masse (beziehungsweise die Partei kraft Amtes, welche die Interessen der Masse wahrnehme), die nach dem Recht der Konkursordnung als bedürftig gemäß § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO gegolten hätte, nunmehr nicht mehr als bedürftig zu betrachten und somit unter dem Gesichtspunkt der Prozesskostenhilfe schlechter zu stellen. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanzen wirke sich zum Nachteil der Altmassegläubiger aus. Würden deren Forderungen bei der Prüfung der Bedürftigkeit der Masse nicht zählen, würden sie letztendlich die Prozessführung finanzieren. Der Insolvenzverwalter dürfe und müsse die Prozesskosten aus den Mitteln bezahlen, die sonst der Befriedigung der Altmassegläubiger gedient hätten.

Zwar hätten die Vorinstanzen diese Problematik erkannt, jedoch zu Unrecht gemeint, dass das Kostenrisiko der Prozessführung nunmehr dort liege, wo es hingehöre. Der Senat meint bei dieser Sicht würde nicht berücksichtigt, dass das nach der Erklärung der Masseunzulänglichkeit fortgesetzte Verfahren nunmehr in erster Linie der Befriedigung der Neumassegläubiger diene, nicht mehr aber der der Insolvenzgläubiger und auch nicht der Altmassegläubiger (vgl. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 1; Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 208 Rn. 1).

Damit komme ein Prozesserfolg also vorrangig den Neumassegläubigern zugute, während die Altmassegläubiger das Risiko des Scheiterns trügen. Die Handlungsfreiheit, die der Verwalter durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit wiedergewinne, gehe damit auf Kosten der Altmassegläubiger. Die neue Handlungsfreiheit schütze demgegenüber die Neumassegläubiger.

Da sich die Altmassegläubiger – weil vorrangig die Neumassegläubiger bedient würden – von einem Prozesserfolg nichts oder wenig versprechen könnten, sei ihnen (falls man sie als „wirtschaftlich Beteiligte“ ansehe) deshalb jedenfalls nicht zuzumuten, die Prozesskosten aufzubringen. Dann könne es auch nicht richtig sein, ihnen das Prozesskostenrisiko zu überbürden, indem ihre Forderung bei der Prüfung der Bedürftigkeit (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO) außer Betracht gelassen wird. Wegen der Notwendigkeit der Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalles zur Feststellung der Zumutbarkeit verweist der Senat in diesem Zusammenhang auf seine frühere Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 06.03.2006 – II ZB 11/05, ZIP 2006, 682, 683 = NZI 2006, 348 mit Anmerkung von Baumert FD-InsR 2006, 182350).

Auch die Erwägung, die Entscheidung für eine Klageerhebung unterscheide sich strukturell nicht von anderen Verwertungsentscheidungen des Insolvenzverwalters (Ringstmeier/Homann, aaO) trage die Auffassung des OLG nicht. Treffe der Verwalter nach Anzeige der Masseinsuffizienz eine Verwertungsentscheidung sei für ihn maßgeblich, ob sich die Entscheidung nach gewissenhafter Prüfung der Wirtschaftlichkeit rechne. Habe er in der selben Lage zu entscheiden, ob er eine aussichtsreiche Klage erhebe, sei er dieser Prüfung enthoben. Wenn die Masse zur Deckung der Prozesskosten ausreiche, werde er den Prozess führen. Reiche die Masse nicht aus, führe er den Prozess – unter Inanspruchnahme der Prozesskostenhilfe – ebenfalls.

Da eine endgültige Entscheidung auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes nicht möglich sei, hebt der Bundesgerichtshof den angefochtenen Beschluss auf. Dass dagegen die Beklagte die Masseunzulänglichkeit bestritten habe, sei unerheblich. Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit sei für das Prozessgericht bindend (BGHZ 154, 358, 360).

IV. Praxishinweis
Der Beschluss des BGH hat eine wichtige Klärungsfunktion. Der Ansatz von Ringstmeier/Homann (ZIP 2005, 284), wonach der Verwalter die Prozesskosten als Neumasseverbindlichkeiten zu bezahlen habe, wenn er über ausreichende Mittel verfüge, also keine Neumasseunzulänglichkeit vorliege, wird abgelehnt.

Damit besteht – weiterhin – auch für diesen Fall die Möglichkeit, erfolgreich Prozesskostenhilfe zu beantragen. Das ist auch richtig so. Denn zutreffend führt der BGH aus, dass die Frage der Zumutbarkeit des Aufbringens von Prozesskosten gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bei der Entscheidung der Streitfrage zu berücksichtigen ist. Dabei ist insbesondere auch auf die zu erwartende Quotenverbesserung, das Prozess- und Vollstreckungsrisiko und die Gläubigerstruktur abzustellen (BGH; Beschluss vom 06.03.2006 aaO). Dann ist es konsequent, wenn der BGH klarstellt, dass den Altmassegläubigern auch nicht das Prozesskostenrisiko aufgebürdet werden darf, indem ihre Forderung bei der Bedürftigkeit außer Betracht gelassen wird. Andernfalls würden – wie der BGH zutreffend betont – diese Altmassegläubiger letztendlich den Prozess finanzieren, weil die Bedürftigkeit verneint werden würde. Einen dogmatischen Bruch (vgl. Ringstmeier/Homann aaO) kann man hierin jedoch ersichtlich nicht sehen. Im Gegenteil: Die Bedürftigkeit der Schuldnerin ist evident. Die Aufteilung in (Alt-)Masseunzulänglichkeit und (Neu-)Masseunzulänglichkeit ist gekünstelt und offenkundig dadurch geleitet, die Staatskasse zu schonen. Prozesskostenhilfe dient aber dazu, die Masse zu vermehren, auch dann, wenn dies auf Kosten der Staatskasse erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.09.2006 – IX ZB 305/05).

So wie der Insolvenzverwalter als Kläger den Ertrag eines erfolgreichen Prozesses nicht vorrangig zur Tilgung der von der Staatskasse vorfinanzierten Prozesskosten einsetzen muss (BGH ebd.), darf eine gewünschte Schonung der Staatskasse bei der „Insolvenz in der Insolvenz“ nicht dazu führen, dass keine Prozesskostenhilfe gewährt wird.

Rechtsanwalt Dr. Andreas J. Baumert, Lehrbeauftragter der Fachhochschule Kehl

BGH: Nur die erhebliche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten rechtfertigt einen Zuschlag

BGH, Beschluss vom 11.10.2007 – IX ZB 15/07 (LG Kaiserslautern)

InsVV § 3 I a, § 11 I 4

I. Leitsatz des Verfassers
Nur die erhebliche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten führt nach einem Beschluss des Bundesgerichtshofes zu einer Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters und gegebenenfalls zur Gewährung eines Zuschlages.

II. Sachverhalt
Der weitere Beteiligte beantragte am 20.04.2006 die Festsetzung der Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in Höhe von 12.198,35 Euro zuzüglich Auslagenersatz und Umsatzsteuer. In die Berechnungsgrundlage stellte er 141.195,73 Euro für ausstehende Einlagen, 121.000 Euro für Grundstücke, Bauten und 25.000 Euro für Mietforderungen ein. Als Vergütungssatz legte er 40 vom Hundert (25 vom Hundert als Regelsatz und 15 vom Hundert als Zuschlag für Haus- und Grundstücksverwaltung) der Verwaltervergütung zugrunde.

Das Amtsgericht – Insolvenzgericht – kürzte die Nettovergütung auf 6.270,93 Euro. Das mit Absonderungsrechten wertausschöpfend belastete Grundeigentum hat es bei Festsetzung der Berechnungsgrundlage nicht berücksichtigt und auch den insoweit begehrten Zuschlag nicht gewährt, weil sich der weitere Beteiligte nur unerheblich mit dem Grundeigentum befasst habe. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde mit dem Ziel der Festsetzung einer zusätzlichen Vergütung war vor dem Landgericht erfolglos. Auch die zum BGH erhobene Rechtsbeschwerde blieb ohne Erfolg.

III. Rechtliche Wertung
Der BGH beschäftigte sich zunächst mit der Frage, in welcher Fassung die InsVV überhaupt anwendbar sei. Möglich wäre nach seiner Ausführung gewesen, die Vorschrift in der bis zum 06.10.2004 geltenden Fassung oder in der ab 29.12.2006 geltenden Fassung anzuwenden. Die Frage konnte allerdings offen bleiben, da selbst für den Fall, dass das neue Recht anwendbar gewesen wäre, die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg gehabt hätte. Der BGH beschäftigt sich zunächst mit der Entstehungsgeschichte von § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n. F. und hält fest, dass der Verordnungsgeber das Erfordernis der Befassung in erheblichem Umfang aus seiner neueren Rechtsprechung übernommen habe (vgl. BGHZ 165, 266, 271 ff.; 168, 321, 324). Nach den insoweit unstreitigen Feststellungen des Tatrichters hatte sich im entschiedenen Fall der vorläufige Insolvenzverwalter mit den Grundstücken, an denen Absonderungsrechte bestanden, nicht in erheblichem Umfang befasst. In seiner Rechtsbeschwerde hatte der ehemalige vorläufige Insolvenzverwalter allerdings geltend gemacht, dass auch unterhalb der Schwelle der erheblichen Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten ein Zuschlag zur Regelvergütung in Betracht komme. Dieser Argumentation erteilt der BGH unter Befassung mit entsprechenden befürwortenden Literaturstimmen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung, 4. Auflage, § 11 InsVV, Rn. 53, 67) eine klare Absage. Weder der Wortlaut von § 11 InsVV noch die für den (endgültigen) Insolvenzverwalter anwendbare Vorschrift des § 3 Abs. 1 a InsVV stützen die Argumentation der Befürworter. Auch die Materialien der zweiten Verordnung zur Änderung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung trügen diese Argumentation nicht. Dort sei die lediglich „nennenswerte“ Befassung von der „erheblichen“ dadurch abgegrenzt, dass erstere häufig nur Routinetätigkeiten umfasse, die keine besondere Vergütung erforderten. Die vom BGH in der zitierten Rechtsprechung präferierte Lösung über die Gewährung von Zuschlägen bei Befassung in erheblichem Umfang habe der Verordnungsgeber durch die Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage ersetzt. Die Erheblichkeitsschwelle habe er allerdings unbeanstandet übernommen. Abweichungen vom Normalfall, die für den (endgültigen) Insolvenzverwalter Zu- und Abschläge auslösen könnten, habe der BGH dann für erheblich gehalten, wenn eine Erhöhung oder Herabsetzung der Regelvergütung um mindestens 5 Prozent gerechtfertigt sei. Dies gelte auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter, weil die Vergütung des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters gleich zu bemessen seien, falls sich die Tätigkeiten qualitativ und quantitativ nicht unterschieden (BGHZ 165, 266, 274 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 11.05.2006 – IX ZB 269/04, NZI 2006, 464, 466). Nicht jede Abweichung vom Normalfall rechtfertige danach einen Zu- oder Abschlag; vielmehr müsse die Abweichung so signifikant sein, dass erkennbar ein Missverhältnis entstünde, wenn nicht die besondere und vom Umfang her erhebliche Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters auch in einer vom Normalfall abweichenden Festsetzung der Vergütung ihren Niederschlag fände (Haarmeyer/Wutzke/Förster, a. a. O. § 3 Rn. 8). Der BGH führt dann zahlreiche Beispiele an wie die Betriebsfortführung, Sozialplanverhandlungen, die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld und die Übertragung von Zustellungen auf den Insolvenzverwalter nach § 8 Abs. 3 InsO und die Überarbeitung eines vom Schuldner vorgelegten Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter. Würde danach auch die unerhebliche Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten als zuschlagswürdig angesehen, käme – so der BGH – der vorläufige Insolvenzverwalter in den Genuss einer Vergünstigung, die dem (endgültigen) Insolvenzverwalter bei quantitativ und qualitativ gleicher Tätigkeit versagt würde. Für diese Ungleichbehandlung sei ein Sachgrund nicht ersichtlich. Durch die Einführung einer zweiten Erheblichkeitsschwelle („nennenswert“) unterhalb der für die Berücksichtigung im Rahmen der Berechnungsgrundlage maßgeblichen („erheblich“), würden die Festsetzung der Vergütung verkompliziert und Abgrenzungsschwierigkeiten provoziert.

IV. Praxishinweis
Es handelt sich zunächst aus Sicht der als Insolvenzverwalter tätigen Insolvenzpraktiker um eine negative Entscheidung. Sie führt zu einem „Alles oder Nichts“. Nur wenn die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters die Erheblichkeitsschwelle übersteigt, kommt es zu einer Einbeziehung der entsprechenden Werte in die Berechnungsgrundlage und – aber nicht in jedem Falle zwingend – zur Gewährung eines Zuschlags.

So negativ sich auch diese Entscheidung auf die Vergütungserwartungen der vorläufigen Insolvenzverwalter auswirkt, so konsequent liegt sie auf der streng tätigkeitsbezogen argumentierenden Linie des BGH.

Rechtsanwalt Thomas Kind, Fachanwalt für Insolvenzrecht

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