BGH: Die Eigenkapitalersatzvorschriften finden auf „Altfälle“ weiterhin Anwendung

BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 213/07 (OLG Naumburg)

HGB, § 129 a; GmbHG, § 32 a I; InsO, § 39 I 5 – jeweils in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung

I. Leitsatz des Verfassers
Die Eigenkapitalersatzvorschriften der (§ 129 a HGB a.F. i.V.m.) §§ 32 a, 32 b GmbHG a.F. finden nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes weiterhin Anwendung, sofern das Insolvenzverfahren über die betroffene Gesellschaft vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Die Vorschriften finden auch auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, bei der keine natürliche Person bzw. eine Gesellschaft, bei der eine natürliche Person persönlich haftet, Gesellschafter ist, Anwendung.

II. Sachverhalt
Der Kläger ist seit Dezember 2003 Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GbR, an der mit einem Anteil von 5 Prozent eine GmbH und mit einem Anteil von 95 Prozent eine Aktiengesellschaft beteiligt war. Letztere hatte der GbR einen Kredit gewährt, der durch Grundschulden auf Grundstücken der GbR besichert war. Nachdem auch über das Vermögen der Aktiengesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nimmt der Kläger den beklagten Insolvenzverwalter der AG auf Löschung der Grundschuld in Anspruch, da die gewährten Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter hatten.

III. Rechtliche Wertung
Der Zweite Zivilsenat stellte zunächst fest, dass die Anwendung des § 129 a HGB a.F. i.V.m. §§ 32 a, 32 b GmbHG a.F. nicht durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) aufgehoben wurde. Nach der Übergangsvorschrift des Artikel 103 d Satz 1 EGInsO gälten die Eigenkapitalersatzvorschriften fort, wenn das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des MoMiG (01.11.2008) eröffnet wurde. Die Eigenkapitalersatzvorschriften – deren Voraussetzungen ansonsten vorlägen – fänden auch – entsprechend § 129 HGB a.F. – Anwendung auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sofern daran weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei, beteiligt sei. Dies ergäbe sich schon daraus, dass der Senat in seiner Rechtsprechung die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich der Haftungsverfassung und der persönlichen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft der OHG gleich stelle. Eine entsprechende Anwendung des § 129 a HGB a.F. sei im Übrigen geboten, um eine Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln durch Gründung von atypischen BGB-Gesellschaften zu verhindern. Schließlich spreche dafür die in der seit dem 01.11.2008 anwendbaren Vorschrift des § 39 Abs. 1 S. 5, Abs. 4 S. 1 InsO zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung solcher Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit anderen Gesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter. Stehe aber fest, dass der Gesellschafter wegen der Eigenkapitalersatzvorschriften seine Gläubigerforderung nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten könne, müsse er wegen Wegfalls des Sicherungszweckes die für die Forderung gestellten Sicherheiten freigeben.

IV. Praxishinweis
Wenngleich es für den hier entschiedenen Fall im Ergebnis wohl nicht darauf ankam – das gleiche Ergebnis hätte sich bei Anwendung „neuen“ Rechts wohl auch, sogar leichter, im Wege der Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 S. 1 InsO erzielen lassen – ist die Entscheidung für die Praxis von außerordentlicher Bedeutung. Denn in den Fällen, in denen die Gesellschafterforderung nicht – wie hier – besichert und stehen gelassen wurde, sondern mehr als ein Jahr vor dem Eröffnungsantrag an den Gesellschafter zurückgeführt wurde, scheidet nach heutigem Recht eine Anfechtung gemäß § 135 Abs. 1 S. 2 InsO aus. Nach den alten Rechtsprechungsregeln des Bundesgerichtshofes analog §§ 30, 31 GmbHG konnte hingegen eine Auszahlung an den Gesellschafter gegebenenfalls bis zu zehn Jahre danach rückgängig gemacht werden. Da – wie in der derzeit noch unveröffentlichten Entscheidung des BGH vom selben Tage – II ZR 260/07 – klargestellt wird, (entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung, s. etwa Hirte/Knof/Mock, NZI 2009, 48, 49 f.) die Fortgeltung der Eigenkapitalersatzregeln auf „Altfälle“ auch die so genannten Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F. umfasst, gehen damit die Rückforderungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters für „Altfälle“ weit über das geltende Recht hinaus.

Ebenfalls von wesentlicher Bedeutung für „Altfälle“ ist, dass der Bundesgerichtshof – insoweit in Übereinstimmung mit dem neuen Recht – den Kapitalschutz umfassend für alle Gesellschaftsformen, bei denen keine natürliche Person als Vollhafter beteiligt ist, anwendet und damit jedwede Umgehungsmöglichkeit ausschließt.

Dr. Peter de Bra, Rechtsanwalt