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BGH: Abgrenzung von Verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen beim Cash-Pool nach neuem Recht (Cash-Pool II)

BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 273/07 (OLG Dresden)

GmbHG n. F. § 19 IV und V

I. Leitsatz des Verfassers
Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Cash-Pool ist die Einzahlung der geschuldeten GmbH-Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool einbezogen ist, eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zu Lasten der Gesellschaft negativ ist. Andernfalls, so der BGH, liegt ein Hin- und Herzahlen vor. Für diesen Fall ist der Inferent nach § 19 Abs. 5 GmbHG n. F. nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn eine die Einlagepflicht ersetzende Vereinbarung getroffen wird, die auf Grundlage dieser Vereinbarung erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und wenn der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung gem. § 8 GmbHG angibt.

II. Sachverhalt
Die Gründungs(mit)gesellschafter S und E der späteren Insolvenzschuldnerin H-GmbH schlossen am 06.03.1998 mit der H-GmbH einen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S und die E im zweijährigen Wechsel das Cash-Management für die H-GmbH, beginnend mit der S. Die H-GmbH sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein Konto bei der D-Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen Cash-Managers bei der D-Bank gekoppelt und im Rahmen des Zero-Balancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode gekündigt werden. Wie vereinbart übernahm die E nach Ablauf von zwei Jahren das Cash-Management für die H-GmbH.

S, E und die weitere Gründungsgesellschafterin K zahlten die vereinbarten Einlagebeträge in Höhe von jeweils 869.196,20 Euro (E bzw. S) sowie 306.775,12 Euro (K) zwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der H-GmbH ein. Am 23.11.1998 leisteten die Gründungsgesellschafter die letzten Teilbeträge. An diesem Tag nahm die H-GmbH von dem ihr eingeräumten Kreditrahmen des Cash-Pools 46.869,73 Euro in Anspruch.

Am 12.01.2000 übernahm die S den Anteil der K der H-GmbH und vereinigte ihn zu einem Geschäftsanteil. Am 08.05.2003 veräußerten S und E ihre Geschäftsanteile an der H-GmbH an die Streithelferin. Am 04.02.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der H-GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte Ziff. 1 als Rechtsnachfolgerin der E und die Beklagte Ziff. 2 als Rechtsnachfolgerin der S sowie der K auf nochmalige Zahlung der vereinbarten Einlagebeträge mit der Begründung, die Einlagen seien nicht wirksam erbracht worden, in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers ebenfalls abgewiesen und unter anderem ausgeführt, dass die Beklagten ihre Einlagen mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht hätten. Bei der Beklagten Ziff. 1 (Rechtsnachfolgerin der E) liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, weil die E 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr daher der Abfluss der Mittel aus dem Cash-Pool nicht zu Gute gekommen sei. Die Einspeisung der Einlageleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung an den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzahlung durch die S sei zwar der Tatbestand des „Hin- und Herzahlens“ erfüllt worden. Da der H-GmbH aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Höhe der von S geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe die S ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt.

Auf die Revision des Insolvenzverwalters hat der BGH die Beklagte Ziff. 2 (Rechtsnachfolgerin der S) zur Zahlung von 822.326,47 Euro nebst Zinsen verurteilt sowie die Klage wegen weiterer 46.829,73 Euro nebst Zinsen an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen hat der BGH die Klage abgewiesen.

III. Rechtliche Wertung
Der BGH knüpft mit seiner Entscheidung an sein „Quivive“-Urteil (BGH, Urteil vom 16.02.2009 − II ZR 120/07, NZG 2009, 463; GWR 2009, 58) an und trennt aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 GmbHG n. F. (für die verdeckte Sacheinlage) bzw. § 19 Abs. 5 GmbHG n. F. (für das Hin- und Herzahlen) gedanklich zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen im Rahmen der von S erbrachten Einlagen. Danach habe die S ihre Einlageschuld mit den Einzahlungen auf das bei der D-Bank geführte Konto der H-GmbH nicht getilgt, weil die Einlagen entweder im Wege einer unzulässigen, verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an die S zurückgeflossen seien. Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrages der Saldo auf dem Zentralkonto zu Lasten der Gesellschaft negativ sei, liege grundsätzlich eine verdeckte Sacheinlage vor. Der Gesellschaft fließe in diesem Fall nämlich im wirtschaftlichen Ergebnis nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern (lediglich) die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung und damit ein Sachwert zu (vgl. auch BGHZ 166, 8 Rn. 11 „Cash-Pool I“). Daher könne die Zahlung des letzten Teils der Einlage der S am 23.11.1998 zur Rückführung eines der H-GmbH von der S gewährten Darlehens in Höhe von 46.869,73 Euro unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Rahmen zu einer verbotenen Verrechnung geführt haben. Da aber am 23.11.1998 alle Gesellschafter ihre Resteinlagen bezahlten, müsse das Berufungsgericht zunächst feststellen, ob sich die Tilgung des Soll-Saldos der H-GmbH über 46.869,73 Euro tatsächlich der (Rest-)Einlage der S zuordnen lasse. Für diesen Fall sei auf die Einlageverpflichtung der S der Wert des Verzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto gem. § 19 Abs. 4 GmbHG n. F. „anzurechnen“. Dagegen führten, so der BGH, die späteren Leistungen aus dem Cash-Pool an die H-GmbH nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Rn. 25 „Cash-Pool I“).

Soweit die Einlagezahlung der S den negativen Saldo zu Lasten der H-GmbH in Höhe von 46.869,73 Euro überstiegen habe, sei nicht von einer verdeckten Sacheinlage, sondern in Höhe von (869.196,20 Euro/46.869,73 Euro) 822.326,47 Euro von einem verbotenen Hin- und Herzahlen auszugehen (vgl. auch Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645). Da nämlich die S als Cash-Pool-Managerin über das Zentralkonto verfügungsberechtigt war, sei die Einlage der S in dieser Höhe unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege eines verbotenen Hin- und Herzahlens an die S zurückgeflossen. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewähre die Gesellschaft dem Inferenten nämlich ein Darlehen; die erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gesellschaft liege damit gerade nicht vor. Auch sei die fortbestehende Einlageschuld ebenso wenig wie bei der verdeckten Sacheinlage durch spätere Leistungen des Cash-Pools an Gläubiger der H-GmbH getilgt worden. Zwar könne in der späteren Rückzahlung des „Darlehens“ eine Tilgung der Einlageschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117), wenn zuvor mit der von der Gesellschaft wieder „her“gezahlten Einlage an den Inferenten eine Darlehensschuld des Inferenten gegenüber der Gesellschaft begründet wurde (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur nunmehr freien Verfügung der Geschäftsführung stünden jedoch, so der BGH, Zahlungen des Cash-Pools-Managers (hier: der S) nicht gleich. Dies deshalb, da sich im Rahmen des Zero-Balancing die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen lassen (vgl. BGHZ 166, 8, Rn. 25 „Cash-Pool I“). Schließlich sei die S auch nicht etwa gem. § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n. F. von der Verpflichtung, die Einlage (erneut) zu leisten, frei geworden. Denn die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n. F. seien nicht erfüllt. Weder sei aufgrund der Cash-Pool-Vereinbarung der Rückgewähranspruch der H-GmbH jederzeit fällig gewesen, noch hätte er durch eine fristlose Kündigung jederzeit fällig gestellt werden können, noch habe der Geschäftsführer diese Leistung in den Cash-Pool bei der Anmeldung gem. § 8 GmbHG angegeben. Dagegen sei die Klage gegen die E mit Recht abgewiesen worden. Denn die Einlage der E sei mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers nicht an die E selbst zurückgeflossen, sondern an die S als seinerzeitige Kontoinhaberin und Cash-Pool-Managerin.

IV. Praxishinweis
Der BGH hat einmal mehr in konsequenter Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung klargestellt, dass auch die Regelungen in § 19 Abs. 4 GmbHG n. F. bzw. § 19 Abs. 5 GmbHG n. F. nichts am grundsätzlichen Verbot der verdeckten Sacheinlage bzw. des Hin- und Herzahlens geändert haben. Vielmehr verdeutlicht die Entscheidung des BGH nachdrücklich, dass die vom Gesetzgeber „verordnete“ Lockerung der häufig als rigide empfundenen Rechtsprechung des BGH nicht notwendigerweise vor einer nochmaligen Erbringung der Einlage schützt. Daher ist jedem Inferenten auch weiterhin dringend anzuraten, Einlagen möglichst außerhalb eines Cash-Pool-Systems auf einem gesonderten Konto und bei einem Kreditinstitut, das nicht in das Cash-Pool-System eingebunden ist, zur freien Verfügung der Geschäftsführung zu erbringen.

Dr. Roland Fendel, Rechtsanwalt