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21. Juni 2010
Sanierungsberatung Rechts- und
Steuerberatung
Internationale
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Insolvenzverwaltung Über Schultze & Braun
Aktuelle Rechtsprechung – Deutschland und Europa
Im Mittelpunkt des aktuellen Newsletters der internationalen Abteilung von Schultze & Braun stehen dieses Mal einige wichtige Bestimmungen zum so genannten MoMiG (Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) sowie weitere Themen zum deutschen und europäischen Insolvenzrecht.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Rechtsanwalt
Attorney at Law (New York State)

Dr. H. Philipp Esser
MoMiG I – Bundesgerichtshof hält MoMiG für verfassungsgemäß
Seit dem In-Kraft-Treten des intensiv diskutierten Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) herrschte eine Kontroverse um die Verfassungsmäßigkeit des auch für Altfälle geltenden § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. fort (vgl. § 3 Abs. 4 S. 1 EGGmbHG). Gewichtige Literaturstimmen sahen in dieser Neuregelung der Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage – die u.a. in Cash Pools häufig auftritt – eine verfassungswidrige Rückwirkung für in der Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte. Der BGH hat sich dieser Auffassung nun ausdrücklich nicht angeschlossen (Urteil vom 22.3.2010, II ZR 12/08).

Vor In-Kraft-Treten des MoMiG hielt der BGH die Einbringung einer verdeckten Sacheinlage – d.h. eine Bareinlage und ein Erwerbsgeschäft, die wirtschaftlich als einheitliche, verdeckte Sacheinlage zu bewerten sind – für unwirksam und nichtig. Im Fall der Insolvenz konnte der Insolvenzverwalter der GmbH die vereinbarte Bareinlage weiterhin vom Gesellschafter verlangen, dem im Gegenzug nur die wertlose Insolvenzforderung auf Rückgewähr der Einlageeinzahlung sowie die Rückabwicklung der Sacheinlage zustand.

Das MoMiG hat diese Rechtsprechung durch eine Anrechnungslösung ersetzt, die auch für Altfälle gilt. Verträge über die verdeckte Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung – im entschiedenen Fall die Einbringung von Lizenzen – sind nun nicht länger unwirksam (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG). Auf die fortbestehende Bareinlagepflicht des Gesellschafters wird lediglich der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Einbringung angerechnet. Entsprechend kann der Insolvenzverwalter in Höhe des anzurechnenden Wertes der Sacheinlage nicht mehr die (erneute) Zahlung der Bareinlage verlangen.

In diesem Verlust sieht der Bundesgerichtshof keine Verletzung von Verfassungsrecht. Der Gesetzgeber überschreite seine Gestaltungsspielräume nicht, wenn er den in der verdeckten Sacheinlage liegenden Formalverstoß insoweit nur teilweise sanktioniere, wie der Gesellschaft kein anderweitiger Wert zufließt. Ferner stelle die Rückwirkung gem. § 3 Abs. 4 S. 1 EGGmbHG eine grundsätzlich zulässige sog. unechte Rückwirkung dar, die auf nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen einwirke. Zum einen bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen der Parteien in ein abweichendes Ergebnis. Zudem könne der Gesetzgeber zur Stärkung allgemeiner Rechtssicherheit und zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft die Vorteile der doppelten Leistung des Gesellschafters nehmen, da der Gesellschaft der Wert der versprochenen Einlage zumindest einmal zufließe.

Wenngleich das Bundesverfassungsgericht der eigentliche Hüter der Verfassung ist, erscheint es nach diesem Urteil des BGH unwahrscheinlich, dass das Verfassungsrecht die Wirksamkeit der o.g. Regelungen des MoMiG noch verhindern wird.
MoMiG II – Offenlegungspflichten des Geschäftsführers: Hin- und Herzahlen
Erst nach In-Kraft-Treten des MoMiG hat sich eine für die Praxis wichtige Diskussion über die Bedeutung der Offenlegungspflichten des Geschäftsführers gem. §§ 19 Abs. 5 S. 2, 8 Abs. 2 GmbHG entwickelt. Den Hintergrund bildet die Neuregelung des sog. Hin- und Herzahlens, worunter insbesondere Barleistungen fallen, die dem Gesellschafter umgehend als Darlehen wieder zurückgewährt werden.

Den Vorgang des Hin- und Herzahlens (z.B. Zahlung auf positives Konto im Cash Pool) bewertete die Rechtsprechung bislang als kapitalaufbringungsrechtliches Nullum. Seit dem MoMiG ist die Bareinlage gem. § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG in solchen Fällen erbracht, wenn die Gesellschaft über einen vollwertigen und jederzeit fälligen oder seitens der Gesellschaft fristlos kündbaren Rückzahlungsanspruch gegen den darlehensnehmenden Gesellschafter verfügt. Allerdings muss der Geschäftsführer das Hin- und Herzahlen (bzw. dessen Vereinbarung) dem Registergericht gem. § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG bei der Anmeldung der Gesellschaftsgründung bzw. einer Kapitalerhöhung (§ 56a GmbHG) offenlegen. Unterlässt er dies, ist die Erbringung der Einlage nach Auffassung des BGH unwiederbringlich unwirksam (Urt. v. 20.07.2009 – II ZR 273/07 „Cash Pool II“). Diese Rechtsfolge soll sogar für Altfälle gelten, die den gerade erst eingeführten § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG zur Zeit der jeweiligen Kapitalaufbringung unmöglich befolgen konnten.

Die Rechtsprechung hat in der Literatur weitgehend Kritik erfahren. In ihrer Reichweite läuft sie dem Ziel des neuen § 19 Abs. 5 GmbHG, der – auch rückwirkenden – Billigung eines wirtschaftlich zu rechtfertigenden Hin- und Herzahlens, zuwider. Verschweigt der Geschäftsführer das Hin- und Herzahlen, ist demnach die Einlageeinzahlung unwirksam. Legt er das Hin- und Herzahlen offen, wird er dem Registergericht das Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG beweisen müssen, was zu weiteren Unwägbarkeiten führt. Daher hält die Literatur die Offenlegungspflicht nur für eine Verfahrensvorschrift ohne Auswirkung auf die Wirksamkeit der Einlageeinzahlung.
MoMiG III – Offenlegungspflichten des Geschäftsführers: verdeckte Sacheinlage
Ähnliche Haftungsfallen lauern bei der Einbringung einer verdeckten Sacheinlage (z.B. Zahlung auf debitorisches Konto im Cash Pool) in der neuen Anrechnungslösung gem. § 19 Abs. 4 S. 4 GmbHG, die aber erst ab der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister Wirkung entfaltet. Bereits bei der Anmeldung zum Register muss der Geschäftsführer aber versichern, dass sich die Einlageleistungen endgültig und zur freien Verfügung bei der Gesellschaft befinden. Hier führt die Heilung durch Anrechnung im Falle der Gesellschaftsgründung nur über den steinigen Weg der Falschaussage gegenüber dem Registergericht. Bei wahrheitsgemäßer Anmeldung unter Angabe der verdeckten Sacheinlage ist die Eintragung nämlich ebenfalls zu versagen (§ 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG).

Mit einer Falschaussage oder dem Verschweigen relevanter Umstände bei der Anmeldung zum Handelsregister riskiert der Geschäftsführer allerdings die persönliche zivil- und strafrechtliche Haftung gem. §§ 9a, 82 GmbHG. Diese Alternative ist dem Geschäftsführer somit nicht zuzumuten.

Das MoMiG hat in diesem Bereich somit nicht die vom Gesetzgeber beabsichtigte Rechtssicherheit hergestellt. Gerade bei Sanierungen in Cash-Pool-Konstellationen sollten daher GmbH-Neugründungen und Kapitalerhöhungen wegen der damit verbundenen Risiken (weiterhin) möglichst zugunsten alternativer Maßnahmen, z.B. der Einbringung von Finanzmitteln in die freie Kapitalrücklage, vermieden werden.
Pläne der EU zur Harmonisierung des Insolvenzrechts
Eine aktuelle Studie des Europäischen Parlaments gibt die Tendenzen einer künftigen Harmonisierung des Insolvenzrechts der Mitgliedsstaaten zu erkennen. Die von INSOL EUROPE durchgeführte Untersuchung identifiziert Harmonisierungsbedarf insbesondere bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bei einzelnen Aspekten der Durchführung des Insolvenzverfahrens, der Vorlage eines Reorganisierungsplans und der Insolvenzanfechtung. Außerdem wird eine Vereinheitlichung des Rechts der Geschäftsführer- und Gesellschafterhaftung sowie der Konzerninsolvenz gefordert.

Der Bericht empfiehlt unter anderem eine Harmonisierung der Insolvenzeröffnungsgründe. Diese richten sich in den untersuchten Mitgliedsstaaten derzeit meist nach der Liquidität des potentiellen Insolvenzschuldners, weichen aber ansonsten inhaltlich stark voneinander ab. Ein grenzüberschreitend tätiges Unternehmen kann daher kaum absehen, zu welchem Zeitpunkt in welchem Mitgliedsstaat die Eröffnung eines Haupt- oder Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahrens droht.

Als weitere harmonisierungsbedürftige Punkte werden die Forderungsanmeldung und -prüfung sowie die Behandlung nichterfüllter Verträge erwähnt. Die Berechtigung zur Erstellung eines Insolvenzplans, dessen mögliche z.B. gesellschaftsrechtlichen Inhalte sowie die Abstimmung, Bestätigung und Rechtskraft des Insolvenzplans sollen ebenfalls europaweit angepasst werden. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zum einheitlichen Anfechtungsgerichtsstand beim Insolvenzgericht soll die in der EuInsVO vorgesehene gleichzeitige Anwendbarkeit mehrerer Anfechtungsrechtsordnungen in grenzüberschreitenden Fällen eingeschränkt werden. Außerdem sei eine Harmonisierung der Anfechtungszeiträume sinnvoll.

Der Bericht folgt der Auffassung, die ein Konzerninsolvenzrecht für notwendig hält. Die Forderung nach einer Vereinheitlichung der Geschäftsführer- und Gesellschafterhaftung hängt hiermit sicherlich zusammen. Dabei wird freilich nicht verschwiegen, dass eine solche Reform gleichzeitig tiefgreifende Veränderungen des Gesellschaftsrechts der Mitgliedsstaaten beinhaltet.

Ob und wann diese Punkte tatsächlich in ein EG-Gesetzgebungsverfahren umgesetzt werden, bleibt vorerst völlig offen. Gerade in den Bereichen der Eröffnungsgründe für ein Insolvenzverfahren und der Konzerninsolvenz stehen in naher Zukunft auch in Deutschland Gesetzesänderungen an. Insofern könnten Insolvenzrechtsreformen in den Mitgliedsstaaten die europäischen Harmonisierungsbemühungen durchaus überholen.

Der Bericht ist abrufbar unter http://www.insol-europe.org/download/file/2492.

Bundesregierung will Fiskusprivileg wieder einführen
Im Rahmen der Sparpläne zur Haushaltssanierung hat die Bundesregierung beschlossen, das Privileg des Fiskus im Insolvenzverfahren ab 2011 wieder einzuführen. Laut einem Eckpunktepapier verspricht sich die Bundesregierung dadurch für die Haushaltsjahre 2011 bis 2014 jährlich Mehreinnahmen von ca. 500 Mio. Euro. Unter dem Fiskusprivileg werden die Vorrechte der Finanzverwaltung zulasten der übrigen Insolvenzgläubiger verstanden. Das unter der Konkursordnung geltende Fiskusprivileg war 1999 mit Einführung der Insolvenzordnung zur Vermeidung der Masseaushöhlung abgeschafft worden. In welcher Form dieses Vorrecht nun wieder eingeführt werden soll, ist bislang nicht bekannt. Wenn der Bundestag den Plänen der Bundesregierung zustimmt, werden die mit der Wiedereinführung des Fiskusprivilegs der öffentlichen Hand zufließenden Mehrbeträge aus der Insolvenzmasse und somit von den nicht-privilegierten ungesicherten Insolvenzgläubigern abfließen. Die Bundesregierung schätzt diese Beträge auf immerhin über 40 Mio. Euro monatlich. Diesen Mehreinnahmen könnten allerdings erhebliche Steuerausfälle aufgrund der Verluste der betroffenen übrigen Insolvenzgläubiger gegenüberstehen.

Die in der Insolvenzordnung verfolgte Linie der Abschaffung bevorrechtigter Insolvenzgläubiger hatte auch im Ausland Anerkennung erfahren. Im Verfahren In re Fairchild Dornier bemerkte Bankruptcy Judge Leif Clark (San Antonio, USA) seinerzeit: "Indeed, the Insolvenzordnung admirably affords no priorities at all."

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Rechtsanwalt, Attorney at Law (New York State)
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