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15. Juli 2010
Restrukturierung Insolvenzverwaltung Rechtsberatung Steuerberatung
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Aktuelle Rechtsprechung
Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Forderungen eines Gesellschafters in einem – die Insolvenzantragspflicht auslösenden – Überschuldungsstatus unberücksichtigt bleiben dürfen, ist für die Sanierungspraxis von erheblicher Bedeutung. Im Grundsatz anerkannt ist, dass dafür ein Rangrücktritt des Gesellschafters erforderlich ist. Wie der jedoch im Detail auszusehen hat, ist nach wie vor nicht ganz geklärt. Etwas Licht ins Dunkel bringt die heute vorgestellte Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre.

Dr. Peter de Bra
Rechtsanwalt

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BGH: Darlehen aus „gesplitteter Einlage“ sind in der Überschuldungsbilanz grundsätzlich zu passivieren

BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/09 (OLG Köln)

GmbHG (i.d.F. vor 01.11.2008) §§ 30, 31

I. Leitsatz des Verfassers
Darlehen, die ein Gesellschafter aufgrund eines Versprechens im Gesellschaftsvertrag neben der Einlage gewährt hat (gesplittete Einlage), sind nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) in der Überschuldungsbilanz grundsätzlich zu passivieren, soweit nicht ausdrücklich ein – bis zum Inkrafttreten des MoMiG sog. qualifizierter – Rangrücktritt erklärt ist.

II. Sachverhalt
Soweit sich den Ausführungen des tatbestandslosen Beschlusses entnehmen lässt, hatte der Rechtsvorgänger (Erblasser) des beklagten Gesellschafters der jetzigen Insolvenzschuldnerin, einer GmbH, dieser im Gesellschaftsvertrag zusätzlich zur Übernahme eines Teils des Stammkapitals ein Darlehen versprochen und dieses auch ausgezahlt. Entsprechend waren die Mitgesellschafter verfahren. In den Jahren 2002 bis 2004 waren an den Erblasser auf dieses Darlehen ca. 120.000 Euro zurückbezahlt worden. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nimmt der klagende Insolvenzverwalter den Beklagten auf Rückzahlung der von seinem Rechtsvorgänger empfangenen Beträge gemäß §§ 30, 31 GmbHG a.F. in Anspruch, da das Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das Berufungsgericht hatte der Klage stattgegeben, die Revision aber im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob die „Rechtsprechungsregeln“ bezüglich Eigenkapital ersetzender Darlehen nach Inkrafttreten des MoMiGs fortgälten. Mit dem vorliegenden Beschluss weist der BGH darauf hin, dass er beabsichtigt, die Revision durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen.

III. Rechtliche Wertung
Der Senat weist zunächst darauf hin, dass er zwischenzeitlich bereits entschieden habe (BGHZ 179, 249), dass die Rechtsprechungsregeln jedenfalls dann weiter gelten, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet worden sei. Ein Zulassungsgrund bestehe insoweit nicht. Auch zur Frage, ob im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Darlehen der Gesellschafter zu passivieren seien, bestehe kein Zulassungsgrund. Der Senat habe bereits entschieden, dass das erfüllte Finanzplankreditversprechen keine eigene Kategorie des Eigenkapitalersatzes darstelle, sondern für die Qualifizierung die allgemeinen Grundsätze über eigenkapital ersetzende Leistungen gälten. Für diese sei geklärt, dass sie in der Überschuldungsbilanz als Verbindlichkeiten zu passivieren seien, soweit kein sog. qualifizierter Rangrücktritt vorliege (BGHZ 146, 264). Dementsprechend seien auch dann, wenn eine sog. gesplittete Einlage vereinbart sei, die Darlehensrückzahlungsansprüche zu passivieren, soweit nicht ausnahmsweise ein solcher qualifizierter Rangrücktritt erklärt sei. Die Revision habe weiterhin auch keine Erfolgsaussichten. Denn das an den Erblasser zurückgezahlte Darlehen sei Eigenkapital ersetzend gewesen. Die jetzige Insolvenzschuldnerin sei überschuldet gewesen, so dass die mit den Mitgesellschaftern bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbarten und ausgezahlten Darlehen in einem Überschuldungsstatus zu passivieren gewesen seien. Ein qualifizierter Rangrücktritt sei ausdrücklich nicht erklärt. Die Tatsache, dass das Darlehen im Gesellschaftsvertrag vereinbart sei und nicht ohne die Gesellschafterstellung gekündigt werden könnte, ersetze eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung nicht. Selbst wenn man in der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung eine konkludente Nachrangvereinbarung sehen könne, wäre eine Rückzahlung jedoch noch vor dem Liquidationserlös im Rang jedenfalls des § 39 Abs. 2 InsO geschuldet. Ein Rücktritt in den Rang von § 39 Abs. 2 InsO genüge jedoch den Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt so lange nicht, wie der Gesellschafter in dieser Klasse nicht an die letzte Stelle trete.

IV. Praxishinweis
Dass Gesellschafterdarlehen jeder Art den Regeln des Eigenkapitalersatzes unterliegen und diese auch in Form der Rechtsprechungsregeln jedenfalls für vor dem 01.11.2008 eröffnete Insolvenzverfahren fortgelten, entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BGH. Insoweit bestand in der Tat kein Grund, die Revision zuzulassen. Für die Praxis von Interesse sind zwei andere Punkte. Zum einen wird man ausweislich des durch den BGH verfassten Leitsatzes davon ausgehen können, dass dieser das Erfordernis der Gleichstellung der Gesellschafterleistung mit statutarischem Eigenkapital bzw. einen Rangrücktritt „an die letzte Stelle“ von § 39 Abs. 2 InsO für die Zeit nach dem Inkrafttreten des MoMiG aufgegeben hat. Insoweit scheint der BGH die durch den Gesetzgeber in der Neufassung des § 19 Abs. 2 S. 2 InsO eingefügte Klarstellung, dass Gesellschafterdarlehen bei einer Überschuldung dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn für diese der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart sei, zu akzeptieren. Für die Zukunft dürfte dann also auch nach Auffassung des BGH – abweichend von der nunmehr entschiedenen Fallkonstellation – ein Rangrücktritt an diese Stelle ausreichend sein. Zum anderen ist damit noch nicht die Frage entschieden, an welche Stelle das Darlehen eines gesellschaftsfremden Dritten zurücktreten muss, um in einem Überschuldungsstatus nicht berücksichtigt zu werden. Hier wird man an den Rangrücktritt des Dritten wohl kaum höhere Anforderungen als an den Rangrücktritt des Gesellschafters stellen können. Insoweit reicht hier – a fortiori – der Rücktritt in den Rang hinter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO jedenfalls aus. Jedoch gibt es eigentlich keinen Grund, dem gesellschaftsfremden Dritten, der die ihm fremde Gesellschaft zu stützen bereit ist, zuzumuten, hinter die gemäß § 39 Abs. 1 Ziff. 5 nachrangigen Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Forderungen zurückzutreten. Hier sollte ein Rücktritt in den Rang nach § 39 Abs. 1 Ziff. 4 InsO ausreichend sein (vgl. dazu bereits de Bra/Weber, Festschrift für Eberhard Braun, S. 1, 11 ff). Eine ausdrückliche Entscheidung des BGH zu diesem Punkt bleibt abzuwarten.

Dr. Peter de Bra, Rechtsanwalt
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