Dank der Genehmigung von vier so genannten Schemes of Arrangement, eines britischen Restrukturierungsinstruments, vom britischen High Court in London am 1. Dezember 2010, wurde die Restrukturierung des Telekommunikationsunternehmens Tele Columbus erreicht. Tele Columbus ist die erste rein in Deutschland ansässige Gesellschaft, die ein solches Instrument erfolgreich in Großbritannien benutzt hat. Es gab Auseinandersetzungen zwischen und mit den Hunderten von Gläubigern über mehr als ein Jahr zuvor, aber die Schemes of Arrangement haben diese Diskussion letztendlich gelöst.

Ein Scheme of Arrangement ist ein gesellschaftsrechtlicher Vertrag oder eine gesetzliche Ausgestaltung zwischen einer Gesellschaft und ihren Gläubigern gemäß dem Companies Act 2006. Es ist kein Insolvenzverfahren selbst, aber es kann entweder in Verbindung mit einem formellen Insolvenzverfahren oder eben selbstständig implementiert werden. Die Gesellschaft und die Gläubiger werden vom Scheme of Arrangement gebunden, wenn es von wenigstens drei Viertel der Gläubiger bei einer entsprechenden Versammlung genehmigt, vom Gericht zugelassen und danach beim Handelsregister eingereicht wird. Das Gericht muss davon überzeugt sein oder werden, dass ausreichend versucht worden ist, alle Gläubiger zu informieren. Da alle Gläubiger mit der Erreichung der entsprechenden Mehrheit an die Regelungen des Schemes gebunden sind, bietet das Instrument einen nützlichen Mechanismus, das sonst Unmögliche, nämlich die Zustimmung von jedem einzelnen Gläubiger für jeden Baustein eines Sanierungskonzeptes zu erzielen, zu überwinden. Es verhindert ebenso, dass eine Minderheit von Gläubigern zunichte macht, was im Interesse der Gläubiger in Allgemeinen liegt, z.B. wenn die einzige Alternative ein teures Insolvenzverfahren ist.

Im Gegensatz dazu gibt es keine solche Möglichkeit eines cram down (also der Überwindung von dissentierenden Gläubigern) im deutschen Recht, da ein außergerichtliches Restrukturierungskonzept hier mangels gesetzlichen Instruments der einstimmigen Zustimmung der Gläubigergesamtheit bedarf. Im Fall Tele Columbus waren nach Ansicht der Beteiligten deshalb britische Schemes of Arrangement die effektivste Weise, eine Restrukturierung zu ermöglichen und die weitreichenden Wirkungen eines Insolvenzverfahrens zu vermeiden.

Die Tele Columbus Schemes beinhalten unter anderem die Voraussetzungen für einen Debt for Equity Swap, die Modifikation von Sicherheiten und die Mezzanine-Finanzierung sowie die Aufnahme von neuem Kapital. Damit werden die Schulden um 400 Millionen Euro reduziert und das Eigenkapital um 35 Millionen Euro erhöht.

In seiner Entscheidung hat das High Court drei Fragen gestellt, um zu bestimmen, ob die Schemes of Arrangements gerechtfertigt sind.

Erstens: Ist das britische Gericht zuständig für die Genehmigung von Schemes einer im Ausland ansässigen Gesellschaft? Dazu werden grundsätzlich zwei Ansichten vertreten. Einige sind der Meinung, dass bewiesen werden muss, dass die Gesellschaft eine ausreichende Verbindung mit dem Vereinigten Königreich hat, wie z.B. Vermögenswerte, die in England liegen, Gläubiger, die im Land wohnen oder Verträge, die englischem Recht unterliegen. Andere jedoch sind der Auffassung, dass dieses englisch-rechtliche Instrument nur für ein solches Unternehmen anwendbar sei, wenn der gemäß der der Europäischen Insolvenzverordnung etablierte COMI (Center of Main Interests) im Vereinigten Königreich liege. Das Londoner Gericht ist in seiner Entscheidung der ersten Auffassung gefolgt. Die Richter nahmen an, ein englisches Gericht sei zuständig für ein ausländisches Unternehmen, solange es in dem Anwendungsbereich vom Insolvency Act 1986 falle und es eine ausreichende Verbindung mit dem Vereinigten Königreich habe, sodass es  zweckmäßig sei, den Scheme of Arrangement zu erlauben. Die Tele Columbus Pläne betreffen Verträge von Darlehensgebern, die dem englischen Recht unterliegen und in welchen England als ausschließlicher Gerichtsstand geregelt ist.

Zweitens wurde gefragt, ob Tele Columbus die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt hat. Es wurde bestätigt, dass Tele Columbus für die Schemes of Arrangement die erforderliche Mehrheit bei der Gläubigerversammlung erreicht hat.

Drittens war zu prüfen, ob das Gericht den Schemes eigentlich zustimmen sollte. Dem Richter zufolge seien diese fair und angemessen und ihre Zwecke und Wirkungen würden von den deutschen Gerichten anerkannt und diese würden realisieren, dass nur englisches Recht auch Verträge, die dem englischen Recht unterliegen, modifizieren kann und ein deutsches Gericht somit gebunden sei, die Schemes of Arrangement aufgrund des deutschen internationalen Privatrechts anzuerkennen.

Tele Columbus hofft, dank der Schemes of Arrangements eine gestärkte, wirtschaftliche Stabilität zu erreichen und die Mittel aufbringen zu können, umfangreiche Investitionen durchzuführen und damit auch wieder wettbewerbsfähig zu werden.

Ein Scheme of Arrangement wurde bereits für eine in Spanien ansässige Chemiegesellschaft, La Seda de Barcelona, genehmigt. Die Tele Columbus Entscheidung bestätigt die Geltung der britischen Gerichtsbarkeit für ausländische Unternehmen, die versuchen, das Institut des Scheme of Arrangement zu nutzen.

Auf den ersten Blick ist das Ergebnis überraschend, da Tele Columbus überhaupt keine Telekommunikationsdienste im Vereinigten Königreich bietet und damit insbesondere der COMI nach den Grundlagen des Europäischen Insolvenzrechts kaum darstellbar wäre. Das Gericht hat seine Zuständigkeit aber auch gar nicht nach Art. 3 der EuInsVO angenommen. Das Recht der Schemes of Arrangement entspringt  dem Gesellschaftsrecht und dessen Anknüpfung ist eben eine andere als die für die Zuständigkeit der Gerichte im Insolvenzrecht. Die deutsche Rechtspraxis der Gerichte ist sich nach wie vor uneins, was die Frage der Anerkennung solcher Schemes of Arrangement betrifft. Wir hatten in unserem Newsletter vom 6. Oktober 2010 davon berichtet. Die Anerkennung über die EuInsVO wird sicherlich ausgeschlossen sein. Andere europaweite Übereinkommen wie die EuGVVO oder das Internationale Privatrecht, also die Rom I und Rom II Verordnungen, mögen da aber durchaus Platz bieten. Ob sich die Tele Columbus Schemes vor deutschen Gerichten wiederfinden werden, ist bislang nicht bekannt.

Das Londoner Gericht war jedenfalls davon überzeugt, dass die deutschen Gerichte Schemes of Arrangement anerkennen würden. Ob das wirklich so ist, wird sich zeigen. Die Flexibilität des englischen Rechts in diesem Gebiet könnte den Weg für weitere europäische Jurisdiktionen ebnen, außergerichtliche Restrukturierungsinstitute anzubieten.

Dr. Annerose Tashiro, Rechtsanwältin, Registered European Lawyer (London)

Das Berufungsgericht bestätigte – wie schon zuvor der US Bankruptcy Court for the Southern District of New York – die Versagung der Stimmrechte, hob aber die Planbestätigung des Bankruptcy Court auf. Es sah im Verhalten des Wettbewerbers keine Ausübung von Gläubigerrechten in Good Faith, sondern den unzulässigen Versuch eines Unternehmenserwerbs. Dies geht über die anerkannten Interessen eines Insolvenzgläubigers weit hinaus und führt zur Aberkennung des Stimmrechts bei der Entscheidung über die Planannahme.

Außerdem hielt das Berufungsgericht den Insolvenzplan für rechtswidrig, da dieser den Altgesellschaftern Vermögenswerte (Anteile) zuteilte, obwohl nach dem Plan nicht alle Insolvenzgläubiger voll befriedigt werden. Dies verletze die Absolute Priority Rule, die i.Ü. hinter § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO steht: eine angemessene Beteiligung der geschädigten Insolvenzgläubiger an der Insolvenzmasse setzt voraus, dass nach dem Plan weder der Insolvenzschuldner noch eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält. Die bislang verbreitete Rechtfertigung, die Zuteilung gehe auf einen freiwilligen Verzicht der gesicherten Gläubiger zugunsten der Altgesellschafter zurück (Gifting Doctrine), verwarf das Berufungsgericht unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut des US Bankruptcy Code.

Die Entscheidungen sind als Stärkung und Schutz des Chapter 11 Verfahrens zu sehen, dessen Zweckmäßigkeit zuletzt infrage gestellt worden war. Aggressive Strategien von Distressed Debt Investoren, die den Verfahrensabschluss bisweilen rücksichtslos verzögern, können künftig u.a. in New York zum Verlust des Stimmrechts führen. Außerdem wird es künftig schwerer, Altgesellschaftern etwa im Gegenzug für eine Unterstützung der Restrukturierung im Insolvenzplan Vorteile zu verschaffen. Damit setzt die US-Rechtsprechung dem teils wilden Verhalten einzelner Distressed Debt Investoren Grenzen.

Sollte der Insolvenzplan in Deutschland entsprechend der Zielrichtung des Entwurfs des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) bald vermehrt Anwendung finden, sind diese Wertungen aus dem Land seines großen Bruders – des Chapter 11 Reorganization Plans – in Erinnerung zu behalten.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Rechtsanwalt, Attorney at Law (New York State)

Ein US Berufungsgericht interpretierte als erstes Gericht im Verfahren des Versicherungsunternehmens Condor Insurance Ltd. den § 1521 (a) (7) des US Bankruptcy Codes dahingehend, dass es ausländischen Insolvenzverwaltern möglich sei, in einem amerikanischen Chapter 15 Verfahren Anfechtungsklagen nach ausländischem Recht einzubringen.

Die Insolvenzverwalter im Verfahren des Versicherungsunternehmens Condor Insurance Ltd. beantragten in den USA die Anerkennung des auf der Isle of Nevis laufenden Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Chapter 15 Verfahrens, um die von der Schuldnerin unrechtmäßig an die Condor Guaranty Inc, Mississippi, übertragenen Vermögenswerte mittels einer Anfechtungsklage gemäß nevisischem Recht wieder zur Masse zurückzuführen. Zunächst wurde der Antrag auf Anerkennung sowohl vom US Bankruptcy Court als auch vom US District Court in Mississippi mangels sachlicher Zuständigkeit abgelehnt. Deren Entscheidungen wurden vom Berufungsgericht revidiert und dem Ersuchen der ausländischen Verwalter wurde stattgegeben.

Das Berufungsgericht stellte nicht seine Zuständigkeit, sondern lediglich die Zulässigkeit ausländischer Anfechtungsklagen in einem Chapter 15 Verfahren in Frage. Grundsätzlich sind Anfechtungsklagen nach amerikanischem Recht nur in Chapter 7 (Liquidation) und Chapter 11 (Reorganization) Verfahren möglich. Den Verwaltern eines Chapter 15 Verfahrens wird ein Rückgriff darauf nicht gestattet. Das Gericht argumentiert, dass § 1521(a)(7) die Gerichte ermächtige, ausländische Verwalter nach Anerkennung des Verfahrens mit allen hierfür verfügbaren und angemessenen Rechtsmitteln zu unterstützen. Davon ausgenommen und den Verwaltern somit gesetzlich untersagt sind die in § 1521 (a)(7) ausdrücklich genannten §§ 522, 544, 545, 547, 548, 550 und 724 (a) des US Bankruptcy Code, bei welchen es sich um die speziell normierten Anfechtungsklagen nach amerikanischem Recht handelt.

Das Berufungsgericht legte die Bestimmung anhand des Wortlautes aus und kam zu dem Ergebnis, dass gemäß dem amerikanischen Rechtsgrundsatz expressio unius est exclusio alterius alle anderen Rechtsmittel und somit auch Anfechtungsklagen nach ausländischem Recht zulässig sein müssen. Das Gericht begründete dies damit, dass der Gesetzgeber diese sonst ebenfalls explizit ausgeschlossen hätte. Jedoch findet man in § 1521 (a)(7) BC lediglich ein „sehr lautes Schweigen“ des Gesetzgebers bezüglich der Zulässigkeit ausländischer Rechtsmittel, verglichen mit der expliziten Aufzählung der unzulässigen amerikanischen Anfechtungsrechte. Daraus schloss das Berufungsgericht, dass der Gesetzgeber ausländische Rechtsmittel nicht ausschließen wollte. Des Weiteren deuten weder Kontext noch Struktur des Gesetzes auf einen Ausschluss weiterer Rechtsmittel hin. Auch in Hinblick auf den historischen Hintergrund des Gesetzes und das Ziel der Schaffung von Regelungen für internationale Verfahren unter Berücksichtigung deren internationalen Ursprungs sowie der Vereinfachung der Kooperation lassen sich keine Anzeichen für einen Ausschluss finden.

Letztlich wies das Gericht noch darauf hin, dass die Verwalter hier keine Vermischung ausländischen und amerikanischen Rechts beabsichtigen, sondern lediglich die Anerkennung des nevisischen Rechts und der darin vorgesehenen nevisischen Rechtsmittel ersuchen. Würden die amerikanischen Gerichte die Anwendung ausländischer Rechtsmittel in Chapter 15 Verfahren versagen, könnten Schuldner ohne größere Hindernisse Vermögen in den USA verstecken, um es so einem anderswo geführten Insolvenzverfahren zu entziehen. Die ausländischen Verwalter wären gezwungen, noch weitreichendere Prozesse zur Rückgewinnung dieser unrechtmäßig übertragenen Aktiva zu führen, was der amerikanische Gesetzgeber mit der Schaffung des Chapter 15 vermeiden wollte.

Diese Entscheidung des Berufungsgerichts stärkt die Rechte ausländischer Verwalter bei der Rückholung unrechtmäßig übertragenen Vermögens aus den USA.

Das deutsche internationale Insolvenzrecht ermöglicht dies umgekehrt nach § 339 InsO. Danach kann ein ausländischer Verwalter eine Rechtshandlung anfechten, wenn die vom Land der Verfahrenseröffnung geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Durch die Entscheidung des amerikanischen Berufungsgerichtes werden die Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten ausländischer Insolvenzverwalter in Amerika gestärkt. Die vom deutschen § 339 InsO verfolgte Einschränkung, nämlich die Einwendungsmöglichkeit mangelnder Anfechtbarkeit gemäß der Lex Causae spielt im Rahmen des Chapter 15 keine Rolle. In den USA dringt der ausländische Verwalter mit seiner Anfechtungsklage ungehindert durch. Ein starkes Instrument.

Dr. Annerose Tashiro, Rechtsanwältin, Registered European Lawyer (London)