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30. Mai 2012

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Aktuelle Veröffentlichungen

Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Auflage, C.H. Beck, München 2012
RA/WP Dr. Eberhard Braun (Hrsg.)

Schwerpunkte des Insolvenzverfahrens, 5. Auflage, Boorberg, Stuttgart 2012
RA/WP Dr. Eberhard Braun / RA Dr. Rainer Riggert / RA Dr. Dirk Herzig (Hrsg.) / RA Dr. Peter de Bra / RA Patrick Ehret (Mitautoren)

Gesellschaftersicherheit in der Insolvenz – mitgegangen, mitgefangen
blog.handelsblatt.com, 16.05.2012
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Aktuelle Vorträge

Jour Fixe Berlin: Sanierung und Insolvenz im Kontext der Europäischen Union
Schultze & Braun NL Berlin Kanzleiräume Schultze & Braun, Krausenstraße 8, 10117 Berlin, 07.06.2012
Guido Koch, Dipl.-Kfm., StB, WP; Dr. Christoph von Wilcken, RA

Insolvenzrecht Kompakt – Ihre Rechte und Pflichten im Insolvenzverfahren Management Circle AG Eschborn, Lindner Congress Hotel Düsseldorf, 11.-12.06.2012, Volker Böhm, RA, FA für Insolvenzrecht

Asset Tracing ( § 15 FAO)
Themen: Offene und verdeckte Entnahmen; Vermögenstransfer in Offshore-Jurisdiktionen sowie zu nahestehenden Personen, Treuhändern und Stiftungen/Trusts; Vermögenssuche; Ermittlungsmöglichkeiten im In- und Ausland; Erfolgreiche Durchsetzung des Insolvenzbeschlags; Dingliche Arreste und Freezing Injunctions; Anfrechtungs- und Schadensersatzansprüche: Richtig ermitteln und durchsetzen
RWS Verlag, Fleming's Hotel Frankfurt, An der Neuen Börse, 28.06.2012, Otto Lakies, Dipl.-Volkswirt, StB, WP

Mitarbeiterschulung Liquiditätsplanerstellung
Themen: Professionelle Liquiditätsplanerstellung; Schnittstelle zum Insolvenzrecht; Ertrags- und Aufwandsplanung; Einzahlungs- und Auszahlungsplanung; Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens; Fallbeispiele
FORUM Institut für Management GmbH, Sheraton Offenbach, Frankfurt/Offenbach, 03.07.2012, Otto Lakies, Dipl.-Volkswirt, StB, WP; Martin Karcher, Dipl.-Betriebswirt (FH)

 
Aktuelle Rechtsprechung

Die Frage, ob die Forderung eines Dritten in der Insolvenz wie die eines Gesellschafters behandelt wird, kann erhebliche wirtschaftliche Folgen haben (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO). Zur Gleichsetzung verbundener Unternehmen mit einem Gesellschafter gibt es nun etwas Neues vom BGH. Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. Peter de Bra
Rechtsanwalt

Dr. Peter de Bra

Dr. Peter de Bra

BGH: Die Stellung als Alleingeschäftsführer kann auch ohne Mehrheitsbeteiligung die kapitalersetzende Eigenschaft von Darlehen begründen
BGH, Urteil vom 28.02.2012 – II ZR 115/11 (KG)
GmbHG §§ 30, 31 analog

I. Leitsatz des Verfassers
Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs finden auf die Darlehensgewährung grundsätzlich die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der Gesellschafter der Darlehensnehmerin zwar „nur“ zu 50 % an der darlehensgebenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.

II. Sachverhalt
Die beklagte GmbH hatte der jetzigen Insolvenzschuldnerin, ebenfalls eine GmbH, ein Darlehen gewährt. Dieses Darlehen hatte sie nach dem Vortrag der klagenden Insolvenzverwalterin jedenfalls in der „Krise“ zunächst stehen lassen und dann zu einem Zeitpunkt im Jahre 2004, zu dem eine Unterbilanz bestand (im Wege der Verrechnung) zurückgezahlt erhalten. Der Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin war zugleich zu 50 % an der Beklagten beteiligt und deren Alleingeschäftsführer. Ausweislich des Gesellschaftsvertrags der Beklagten bedurften Gesellschafterbeschlüsse der einfachen Mehrheit aller vorhandenen Stimmen. Mit der Klage verlangt die Klägerin nunmehr Rückzahlung in Höhe der zum Zeitpunkt der Verrechnung bestehenden Unterbilanz, da das Darlehen „eigenkapitalersetzend“ im Sinne der §§ 32a, b, GmbHG a.F. gewesen sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin führte zur Zurückweisung.

III. Rechtliche Wertung
Der Senat stellt zunächst fest, dass auf den zu entscheidenden Fall noch das alte Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) anwendbar sei, weil das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 eröffnet worden sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senat gälten die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmeweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichstehe. Dies könne insbesondere zutreffen, wenn der Dritte mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sei. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein Gesellschafter sowohl an der darlehennehmenden und der darlehengebenden Gesellschaft, und zwar an der letzteren „maßgeblich“ beteiligt sei. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinne sei gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidung der kreditgebenden Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan durch Gesellschafterbeschlüsse entsprechende Weisungen erteilen könne. Hierzu genüge bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 %. Eine maßgebliche Beteiligung liege aber auch vor, wenn – wie hier – der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar „nur“ zu 50 % an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, zugleich aber deren (alleiniger) alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer sei. Im vorliegenden Falle habe er als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten nach seinen Vorstellungen über den Abzug der Hilfeleistung entscheiden und gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung durch seine Sperrminorität verhindern können. Sein bestimmender Einfluss auf den Bestand der Kredithilfe sei daher in gleicher Weise gegeben, als wenn er aufgrund seiner Stimmmacht den Geschäftsführer entsprechend habe anweisen können.

IV. Praxishinweis
Bislang hatte der Bundesgerichtshof lediglich entschieden, dass „jedenfalls“ eine Beteiligung des Gesellschafters von über 50 % an der darlehengewährenden Gesellschaft zur Anwendung der Kapitalersatzregeln führe (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1134, 1135). Nun hat der BGH – soweit ersichtlich erstmals – aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles eine Gleichstellung auch ohne Mehrheitsbeteiligung bejaht. Die Begründung lässt es sogar möglich erscheinen, bei entsprechender Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der Willensbildung der Gesellschafter eine solche Gleichstellung selbst bei einer Minderheitsbeteiligung zu bejahen.

Auch wenn diese Entscheidung noch zum alten Recht erging, behält sie auch für aktuelle Fälle Bedeutung, da sich die gleiche Frage auch bei Anwendung der nunmehr allein geltenden Anfechtungsvorschrift des § 135 Abs. 1 i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO stellt. Zwar wird dort von einem Teil der Literatur (vgl. etwa Habersack ZIP 2008, 2385, 2389) entgegen der amtlichen Begründung (Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks16/6140, 56) die Auffassung vertreten, dass die bisherigen Zurechnungskriterien nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten werden könnten, da das Kriterium des beherrschenden Einflusses auf die Geschäftsführung als Grundlage für die Einbeziehung anderer als unmittelbare Gesellschafter nunmehr ungeeignet sei. Außerhalb einer wirtschaftlichen Einheit – insbesondere also bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen Mutter und Tochter – scheide eine „Haftung“ des verbundenen Unternehmens grundsätzlich aus. Dieser Auffassung dürfte der BGH durch sein im vorliegenden Falle gewähltes Argument, dass nämlich der Grund für die Einbeziehung eines Dritten in den Anwendungsbereich der Kapitalersatzregeln gerade im Schutz vor Umgehungen liege, eine Absage erteilt haben. Denn die Problematik, dass ein Gesellschafter gerade im Hinblick auf die Regelungen der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO geneigt sein könnte, eine andere, von ihm maßgeblich beherrschte, Gesellschaft dazu zu veranlassen, statt seiner die GmbH zu finanzieren, stellt sich unter dem neuen Recht genauso und verdient auch hier, im Ergebnis einen Riegel vorgeschoben zu erhalten (im Ergebnis so auch HK-Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 43). Auch die mit der Verlagerung der Problematik aus dem Gesellschafts- in das Insolvenzrecht verbundene Zuständigkeitsänderung vom Zweiten auf den Neunten Senat dürfte an der im vorliegenden Falle vorgenommenen Bewertung wohl nichts ändern.

Dr. Peter de Bra, Rechtsanwalt

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