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13. Dezember 2012

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Durch die Neufassung des §  64 Satz 3 GmbHG wollte der Gesetzgeber Lücken bzgl. der Haftung des Geschäftsführers für in der Krise geleistete Zahlungen an den Gesellschafter schließen. Hinsichtlich der neuen Vorschrift gab es naturgemäß Auslegungsprobleme, die der BGH zum Teil mit der vorliegenden Entscheidung zu schließen versucht.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. Peter de Bra
Rechtsanwalt
Dr. Peter de Bra
Dr. Peter de Bra
BGH: Eine Zahlung an den Gesellschafter muss die Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 64 Satz 3 GmbHG kausal verursachen

GmbHG § 64 Satz 3
BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 (OLG Koblenz)


I. Leitsatz des Verfassers
 § 64 Satz 3 GmbH ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (nur) dann anwendbar, wenn die Zahlung an den Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft tatsächlich verursacht, nicht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. Dabei ist zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen. Soweit die Zahlung die Zahlungsunfähigkeit verursachen würde, kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern.

II. Sachverhalt
Der Kläger hatte gemeinsam mit seiner zwischenzeitlich geschiedenen Ehefrau der beklagten GmbH, dessen alleinige Gesellschafterin/Geschäftsführerin die Ehefrau ist, ein Darlehen gewährt. Mit der Klage verlangt er die Hinterlegung des fälligen Darlehensbetrages zu seinen Gunsten und zu Gunsten seiner früheren Ehefrau. Das Berufungsgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da die Hinterlegung wie eine Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen würde und der Beklagten insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 64 S. 3 GmbHG zustünde. Die vom erkennenden Senat zugelassene Revision führte zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

III. Rechtliche Wertung
Der Senat stellt zunächst fest, dass die Beklagte möglicherweise bereits zahlungsunfähig sei. Dabei sei die Zahlungsunfähigkeit nach den zu § 17 Abs. 2 InsO entwickelten Grundsätzen zu beurteilen. In der Literatur sei allerdings streitig, ob bei Aufstellung des Liquiditätsstatus fällige und durchsetzbare Ansprüche eines Gesellschafters zu berücksichtigen seien (vgl. etwa Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn 72 einerseits und Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn 77 andererseits). Der BGH schließt sich der Auffassung an, nach der fällige Gesellschafterforderungen zu berücksichtigen seien.

Es gäbe keinen Anhaltspunkt dafür, dass in § 64 S. 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes gemeint sein könne als in § 64 S. 1 GmbHG und § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Wäre die Beklagte aber bereits zahlungsunfähig, stünde ihr eine Einrede gemäß § 64 S. 3 GmbHG nicht zu. Insoweit bestehe auch keine Schutzlücke, da der Geschäftsführer für Zahlungen an die Gesellschafter dann bereits gem. § 64 S. 1 GmbHG hafte. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft benötige der Geschäftsführer keine Einrede gegen den geltend gemachten Anspruch des Gesellschafters, sondern habe Insolvenzantrag gem. § 15 a Abs. 1 S. 1 InsO zu stellen. Der Anwendungsbereich des § 64 S. 3 GmbHG beschränkte sich daher auf den Fall, dass die Zahlungsunfähigkeit durch die Leistung an den Gesellschafter tatsächlich erst verursacht werde.

(Nur) in einem solchen Falle gebe § 64 S. 3 GmbHG der Gesellschaft dann zur Vermeidung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich eine Einrede gegen den geltend gemachten Anspruch des Gesellschafters. Da das Berufungsgericht im vorliegenden Falle eine Liquiditätsbilanz zur Feststellung einer evtl. bestehenden Zahlungsunfähigkeit nicht aufgestellt hatte, wurde das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

IV. Praxishinweis
Erstaunlich an der Entscheidung ist zunächst, dass der BGH sich sogleich auf die Feinheiten des Anwendungsbereichs des § 64 S. 3 GmbHG stürzt, ohne mit einem Wort zu problematisieren, dass der Kläger doch überhaupt nicht Gesellschafter der beklagten Gesellschaft war. Der BGH hat den Kläger und seine ehemalige Ehefrau als Mitgläubiger i.S.d. § 432 BGB qualifiziert. Ob dies ausreicht, die Einrede des § 64 S. 3 GmbHG auch dem Kläger in voller Höhe des eingeklagten Betrages entgegenzuhalten, ist jedoch zumindest fraglich. Zum einen wird etwa im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter Berufung auf Art. 6 GG regelmäßig betont, dass Ehegatten die Gesellschaftereigenschaften des anderen Ehepartners nicht zugerechnet werden (vgl. etwa BGH NJW 1999, 2123).

Zum anderen hatte der BGH in der Entscheidung II ZR 154/96, DStR 1997, 1258 die Frage der Zurechnung der Gesellschafterposition des einen Mitgläubigers an den anderen, selbst keine Gesellschafterposition innehabenden Mitgläubiger hinsichtlich dessen rechnerischen Anteils im Rahmen der alten Kapitalersatzregeln gem. §§ 32a, 32b GmbHG a.F. analog noch ausdrücklich offenlassen können. In Anbetracht des Wortlautes des § 432 Abs. 2 BGB erscheint eine solche Zurechnung jedenfalls problematisch.

Auch wurde etwa bei einem Konsortialkredit eines Außenkonsortiums angenommen, dass (nur) die Kreditquoten der Gesellschafter-Konsorten unter Kapitalersatzgesichtspunkten gebunden waren, während die anteilige Quote der übrigen Konsorten geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Rn 32). Umso eher hätte man hier eine klare Aussage des BGH erwartet.

Lässt man diese Problematik einmal außen vor und unterstellt im Folgenden, dass der Kläger Gesellschafter i.S.d. § 64 S. 3 GmbHG gewesen sei, ist die Entscheidung für den Kläger nur formal positiv. Denn wenn die weitere Sachverhaltsaufklärung dazu führt, dass der Gesellschaft tatsächlich kein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 64 S. 3 GmbHG zusteht, da durch eine solche Zahlung die Zahlungsunfähigkeit nicht verursacht würde, sondern eine solche bereits derzeit bestünde, würde dies nicht zur erwünschten Zahlung, sondern zur Stellung eines Insolvenzantrages der Gesellschaft führen. Wollte der Kläger dies verhindern, müsste er seine Forderung stunden und auf eine Besserung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft hoffen. Als Anwendungsbereich der Vorschrift des § 64 S. 3 GmbHG verbleiben damit im Wesentlichen Zahlungen auf nicht fällige Gesellschafterforderungen, bezüglich derer es in Anbetracht der Nichtfälligkeit der Einrede aus § 64 S. 3 GmbHG gerade nicht bedürfte.

Als weiteren denkbaren Anwendungsfall hat der BGH im Übrigen den Fall genannt, dass die Zahlung einer fälligen Gesellschafterforderung zur Kündigung von Krediten externer Kreditgeber führt, die ihr Engagement zum Fortbestehen des Gesellschafterdarlehens abhängig gemacht haben. Hier scheint der BGH sogar eine die Höhe der reinen Zahlung an den Gesellschafter übersteigende Haftung wie im Falle des existenzvernichtenden Eingriffs für möglich zu halten, wenngleich sich dies mit dem Wortlaut des § 64 S. 3 GmbHG wohl nur schwer vereinbaren ließe.

Rechtsanwalt Dr. Peter de Bra
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