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Mezzanine Programmes in Germany: Looming Challenges for Companies and Funds
International Corporate Rescue, Vol. 5, Special Issue, 2013, 12-15

RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M,
The Modern German Insolvency Regime: Process, Reform, Financing and Creditor Ranking
International Corporate Rescue, Vol. 5, Special Issue, 2013, 20-24

RAin, Dr. Elske Fehl-Weileder, FAin für Insolvenzrecht, 
Geordnet in die Insolvenz gehen
Asia Bridge 02/2013, 40-41

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„Die Reform des deutschen Insolvenzrechts – erste Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (zweisprachig: dt. und frz.)
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RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M.,
A Change of Direction for English Cross-Border Insolvency Law
ABI Journal, Februar 2013

RA, WP Dr. Eberhard Braun, FA für Insolvenzrecht,
Das Gegenteil der (Rechtsanwendungs-)Kunst ist gut gemeint!
Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (NZI), 1-2/2013, Editorial

RA, Avocat Patrick Ehret, Französischer FA für internationales und europäisches Recht,
La réforme du droit allemand des entreprises en difficultés – les premières expériences avec la sauvegarde à l´allemande
Option Droit & Affaires 1/2013

RAin Alexandra Josko de Marx, LL.M.,
Verträge sicher und Sicherheiten insolvenzfest gestalten
Nachrichten für Außenhandel (NfA), Januar 2013

RAin Alexandra Josko de Marx, LL.M.,
Exportverträge sicher gestalten
Mittel- & Osteuropa aktuell, Januar 2013

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Sanierungsgipfel 2013 / 1 Jahr ESUG: Was die Praxis bereits gezeigt hat!
FORUM Institut für Management GmbH, 50668 Köln, 08.03.13
RA Detlef Specovius, FA für Insolvenzrecht

Trust agreements in cross-border restructuring cases – Novem Car Interior Design – a high level case study
Handelsblatt Restructuring International 2013, Frankfurt/Main, 24.04.2013,
RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M.

 
Die Entscheidung des Supreme Court in Sachen New Cap und Rubin – Ein Richtungswechsel für das internationale englische Insolvenzrecht?
Am 24. Oktober 2012 gab das höchste englische Gericht, der Supreme Court, seine Entscheidung zu den Revisionsverfahren in Sachen Rubin and another v. Eurofinance SA and others (“Rubin”) und New Cap Reinsurance Corporation Ltd (in liquidation) and another v. Grant and others (“New Cap”) bekannt . Der Supreme Court hatte darüber zu befinden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen durch ein ausländisches Gericht erlassene Anfechtungsurteile nach Maßgabe des englischen Common Law anerkannt und in England und Wales vollstreckt werden können.  Das Gericht hatte sich dabei insbesondere auch mit der Frage nach der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen zu äußern. Wegen der uneinheitlichen und teilweise widersprüchlichen englischen Rechtsprechung zu dieser Frage war die höchstrichterliche Entscheidung erforderlich geworden.

Wir wünschen Ihnen einen interessante Lektüre.

Frank Tschentscher, LL.M.
Rechtsanwalt und Solicitor (England & Wales)
Frank Tschentscher
1. Der Sachverhalt in Sachen Rubin

Eurofinance S.A. (‘Eurofinance’) war eine Gesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz auf den britischen Jungferninseln. Die Gesellschaft gründete einen Trust nach englischem Recht („The Consumers Trust“ oder „TCT), dessen einziger Geschäftszweck die Planung und Durchführung von  Bonusprogrammen (Prämien oder Gutscheine) in den Vereinigten Staaten war. TCT wurde in den USA in mehreren Gerichtsverfahren wegen Verstoßes gegen US-amerikanischer Verbraucherschutzgesetze in Anspruch genommen. Als es offensichtlich wurde, dass die gegen TCT gerichteten Schadenersatzansprüche das Vermögen des Trusts überstiegen und eine Befriedigung der Ansprüche nicht möglich sein würde, bestellte der englische High Court Verwalter (Receiver) über das Vermögen TCTs. Die Verwalter beantragten schließlich erfolgreich die Eröffnung eines US-amerikanischen Chapter 11 über TCTs Vermögen.

Die Verwalter erhoben sodann in New York Klage gegen Eurofinance und die weiteren Verfahrensbeteiligten und verlangten im Wege der insolvenzrechtlichen Anfechtung die Rückerstattung von ausbezahlten Geldern an TCT. Die beklagten Verfahrensbeteiligten, von denen alle mit Ausnahme von Eurofinance in England wohnhaft waren, beschlossen, sich nicht der Zuständigkeit des New Yorker Gerichts zu unterwerfen und ließen sich auch ansonsten nicht in dem US-amerikanischem Verfahren ein, weil die Gefahr bestand, dass schon die Teilnahme in Form des Bestreitens der Zuständigkeit des US-amerikanischen Gerichtes dessen internationalen Zuständigkeit begründen konnte.
 
Im November 2008 beantragten die Verwalter beim englischen High Court unter Berufung auf die englischen Cross-Border Insolvency Regulations 2006 („CBIR 2006“) die Anerkennung des US-amerikanischen Insolvenzverfahrens als „ausländisches Hauptverfahren“ und die Vollstreckung des gegen die weiteren Verfahrensbeteiligten erwirkten Versäumnisurteils. Zur Frage nach der Zuständigkeit des US-amerikanischen Gerichts für den Erlass des Versäumnisurteils trugen sie vor, dass Urteile aus Insolvenzanfechtung einer gesonderten Betrachtung unterzogen und anders als sonstige Zivilrechtsurteile behandelt werden müssten. Sie vertraten die Auffassung, die Zuständigkeit für derartige Klagen läge auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten wegen der besonderen Sachnähe immer bei dem Eröffnungsgericht des ausländischen Insolvenzverfahrens und beriefen sich dabei insbesondere auf den von Lord Hoffman in Cambridge Gas Transportation Corporation v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings  beschriebenen und auch vom Supreme Court in Re HIH Insurance (McGrath and others v Riddell and Another)  zugrunde gelegten Grundsatz des „modifizierten Universalismus“ bei grenzüberschreitenden Insolvenzen. Nach diesem Prinzip soll es lediglich ein einziges Insolvenzverfahren über eine Vermögensmasse geben, das in derjenigen Gerichtsbarkeit eröffnet wird, in welcher der jeweilige Schuldner ansässig ist und dessen Wirkung dann weltweit anerkannt wird. 

Der High Court gab zwar dem Antrag statt, das US-amerikanische Verfahren als ausländisches Hauptverfahren anzuerkennen, versagte aber dem Versäumnisurteil die Anerkennung und Vollstreckbarkeit in England und Wales. Nach Meinung des High Courts mangelte es an der internationalen Zuständigkeit des New Yorker Gerichts für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen die in England ansässigen weiteren Verfahrensbeteiligten. Eine dennoch gewährte Vollstreckbarkeitserklärung auf Grundlage der Regelungen der CBIR 2006 käme deshalb einer Abkehr von dem Rechtsgrundsatz gleich, dass die Vollstreckung eines im ausländischen Verfahren durch ein unzuständiges Gericht erwirkten Urteils nicht möglich sei. Außerdem sei es auch nicht Sinn und Zweck der CBIR 2006, jegliche im Ausland begonnene zivilrechtliche Verfahren durchzusetzen, sondern ausschließlich Insolvenzverfahren und in deren Rahmen ergangenen Urteilen zur Anerkennung zu verhelfen.

In dem durch die Verwalter angestrengten Berufungsverfahren hob der englische Court of Appeal die Entscheidung des High Court teilweise auf. Der Court of Appeal folgte den Argumenten der Verwalter und urteilte unter Verweis auf die früheren Entscheidungen in Cambridge Gas sowie Re HIH Casualty, dass ein ausländisches Urteil in insolvenzrechtlichen Anfechtungssachen jedenfalls nach Maßgabe des Common Law vollstreckbar sei. Derartige Urteile wären als „Urteile in Insolvenzsachen“ zu kategorisieren und daher von den gewöhnlichen Anforderungen des englischen Rechts an die Anerkennung und Vollstreckung von sonstigen ausländischen Zivilrechtsurteilen befreit.
 
2. Der Sachverhalt in Sachen New Cap

New Cap Reinsurance Corporation Ltd war ein Rückversicherungsunternehmen, das sein Geschäft in Australien betrieb. Grant und andere waren in England wohnhafte Mitglieder eines Lloyd-Konsortiums , welches in den Jahren 1997 und 1998 bei New Cap eine Rückversicherung abschloss. Das Konsortium erlitt in den Versicherungsjahren erhebliche Verluste und forderte den Ausgleich nach Maßgabe des mit New Cap abgeschlossenen Versicherungsvertrages ein. New Cap stimmte der Auszahlung eines Teilbetrages nach längeren Verhandlungen und Zug-um-Zug gegen den Verzicht auf weitergehende Ansprüche zu.

Kurze Zeit nach der Auszahlung des Vergleichsbetrages an das Konsortium wurde in Australien das Insolvenzverfahren über das Vermögen New Caps eröffnet. Ihre Insolvenzverwalter erhoben daraufhin in Australien Anfechtungsklage gegen die Mitglieder des Konsortiums mit der Behauptung, die Zahlung durch New Cap sei als unrechtmäßige Gläubigerbevorzugung zu qualifizieren. Die Zustellung der australischen Klage an das Konsortium scheiterte, weil die Mitglieder die Annahme verweigerten. Das australische Gericht befand nichtsdestotrotz, dass seine internationale Zuständigkeit gegeben sei, um über die Anfechtungsansprüche zu verhandeln. Es befand außerdem, dass die an das Konsortium geleistete Zahlung der Insolvenzanfechtung unterliege und verurteilte das Konsortium dementsprechend zur Rückerstattung an New Cap.

Die Insolvenzverwalter begehrten in der Folge die Anerkennung und Vollstreckung des Urteils in England, hauptsächlich gestützt auf ein dahingehendes schriftliches Gesuch des australischen Gerichts auf Grundlage von Section 426 des englischen Insolvency Act 1986 („IA 1986“).
Nach dieser Norm können bestimmte ausländische Insolvenzgerichte um Unterstützung durch die Gerichte England und Wales bitten, wobei der Anwendungsbereich ursprünglich nur auf die Gerichte des englischen Commonwealth („cricket-playing countries“) beschränkt war, aber teilweise in der modernen Rechtsprechung eine Ausweitung erfahren hat; vgl. auch Schmitt v Deichmann and Others [2012] 2 ALL ER 1217. 

Hilfsweise ließen sich auch diese Verwalter dahingehend ein, das Prinzip des „modifizierten Universalismus“ trage die begehrte Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheidung. Das Konsortium trat dem Antrag entgegen und trug insbesondere vor, das australische Urteil könne nur durch ein Exequaturverfahren nach den Bestimmungen des Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) Act 1933 (das „Anerkennungsgesetz von 1933“)  vollstreckt werden.

In erster Instanz befand der englische High Court, das Anerkennungsgesetz von 1933 sei nicht auf Sachverhalte anzuwenden, in denen eine Partei die Anerkennung und Vollstreckung eines im Zusammenhang mit einem ausländischen Insolvenzverfahren erlassenen Urteils begehre. Jedoch stellte sich das Gericht auf den Standpunkt, dass es jedenfalls nach den anerkannten Grundsätzen des Common Law sowie gemäß Section 426 IA 1986 die Möglichkeit habe, ein solches Urteil anzuerkennen und in England und Wales für vollstreckbar zu erklären.

In der daraufhin eingelegten Berufung befand der Court of Appeal, dass in ausländischen Insolvenzverfahren erlassene Urteile sehr wohl in den Geltungsbereich des Anerkennungsgesetzes von 1933 fielen, sah jedoch letztlich keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil trotz der falschen Interpretation des sachlichen Anwendungsbereichs des Anerkennungsgesetzes von 1933 aufzuheben, weil ein ausländischer Insolvenzverwalter frei wählen dürfe, ob er die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils auf Grundlage des Anerkennungsgesetz von 1933, nach Maßgabe Section 426 IA 1986 oder unter Berufung auf die Grundsätze des Common Law begehre.

3. Entscheidung des Supreme Courts


Der Supreme Court entschied mit einer Mehrheit von vier Stimmen bei einer Gegenstimme, dem in Rubin ergangenen ausländischen Urteil die Anerkennung in England zu versagen, da es nach Auffassung des Supreme Court an der internationalen Zuständigkeit des ausländischen Gerichts für die Anfechtungsklage fehlte und das Urteil somit unter Verstoß gegen wesentliche internationale Verfahrensregeln ergangen war. Dagegen hatten sich die beklagten Schuldner in New Cap nach Ansicht des Supreme Court der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts unterworfen, so dass die Anerkennung und Vollstreckung jenes Urteils in England gerechtfertigt war.

Der Supreme Court hatte bei seiner Entscheidungsfindung u.a. zur Entscheidung des Privy Councils in Cambridge Gas und zur eigenen Rechtsprechung zum Common Law in Re HIH Stellung zu nehmen. Dabei kam das Gericht – mit ausgesuchter Höflichkeit – zur Erkenntnis, dass Lord Hoffmanns Ausführungen in Cambridge Gas bisher falsch durch Lehre und Rechtsprechung interpretiert worden waren und das dort abgehandelte Prinzip des „modifizierten Universalismus“ nicht derart uneingeschränkt als Rechtfertigung für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile herangezogen werden konnte, wie es in der Vergangenheit durch die englischen Gerichte geschehen war.

Im englischen internationalen Privatrecht ist seit jeher der Grundsatz etabliert, dass dem Urteil eines ausländischen Gerichts die Anerkennung und Vollstreckung in England und Wales versagt bleiben muss, wenn es unter Verstoß gegen internationale Zuständigkeitsregelungen zustande gekommen ist. Die Zuständigkeit des ausländischen Gerichtes kann dabei originär oder aber deshalb begründet sein, weil sich die Parteien dessen Zuständigkeit unterworfen haben. In den beiden Vorlageverfahren war jedenfalls Letzteres eindeutig nicht geschehen, so dass sich konsequent die Frage nach der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen stellte. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung dazu war damit letztlich zu entscheiden, ob das geschriebene Recht entsprechend weit ausgelegt werden konnte oder ob es unter Berücksichtigung des sogenannten Prinzips des „modifizierten Universalismus“ gerechtfertigt war, ausländische Anfechtungsurteile als „Urteile in Insolvenzsachen“ zu qualifizieren, welche in den originären Zuständigkeitsbereich des ausländischen Insolvenzgerichts fielen.

Der Supreme Court entschied sich gegen eine solche Extrazuständigkeit und befand, dass auch durch Insolvenzverwalter angestrengte Anfechtungsklagen letztlich Zivilrechtsklagen wären und damit nur in derjenigen Gerichtsbarkeit verhandelt werden dürften, in welcher der Anspruchsgegner, nicht aber der Insolvenzschuldner ansässig ist, es sei denn, der Anfechtungsgegner unterwirft sich freiwillig der fremden Gerichtsbarkeit des ausländischen Insolvenzgerichts. Das Gericht akzeptierte, dass Anfechtungsklagen in Insolvenzverfahren besondere Merkmale aufweisen, welche sie von gewöhnlichen zivilgerichtlichen Klagen auf Leistung oder Schadenersatz unterscheiden. Darüber hinaus sei es unproblematisch möglich, Kriterien aufzustellen, um Anfechtungsurteile von nicht im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren stehenden Urteilen unterscheiden zu können . Jedoch befand der Supreme Court, dass es ausgehend von der Interessenslage der Beteiligten im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit keinen Unterschied zwischen den Klagen eines ausländischen Insolvenzverwalters zur (bloßen) Durchsetzung von Geldforderungen (z.B. gegen Lieferanten) gegenüber vom Insolvenzverwalter erhobenen Anfechtungsklagen geben könne.

Waren aber die Interessenslagen in beiden Varianten identisch und damit ein überwiegendes Interesse für die eine oder andere Seite nicht ersichtlich, musste die Frage letztlich nach ordnungspolitischen Erwägungen entschieden werden.  Um dem Prinzip des „modifizierten Universalismus“ gegen das (geschriebene) englische Internationale Privatrecht zur Durchsetzung verhelfen zu können, hätte es nach Ansicht des Supreme Court einer nicht zu rechtfertigenden weiten Interpretation des geschriebenen Rechts oder einer unangemessenen Ausweitung des englischen Common Laws bedurft. Das Gericht war dazu aber nicht bereit, sondern befand, dass eine Entscheidung von solch fundamentaler Auswirkung nur vom Gesetzgeber herrühren, nicht aber der richterlichen Rechtsfortbildung entstammen könne.

Rubin wurde daher abschlägig entschieden, während in der Sache New Cap dem Begehren der Verwalter deshalb entsprochen wurde, weil nach Ansicht des Supreme Courts die von dem Llodys Syndikat eingereichten Forderungsanmeldungen und die Geltendmachung von Ansprüchen auf Auszahlung einer Insolvenzquote aus der Liquidierung von New Cap sowie deren tatsächlicher Auszahlung ausreichten, um darin eine Unterwerfung unter die internationale Zuständigkeit des australischen Gerichts zu sehen.

4. Kommentar

Die Entscheidung des englischen Supreme Courts scheint im ersten Moment nur für außereuropäische Sachverhalte von Bedeutung. Der Rechtsprechung des EuGH in Sachen „Gourdain/Nadler“ folgend handelt es sich bei insolvenzrechtlichen Anfechtungsklagen um in den Anwendungsbereich der EuInsVO fallende und auf deren Grundlage zu vollstreckende Urteile. Damit geht auch bei der überwiegenden Mehrheit der grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren innerhalb der EU eine Entscheidung zur Frage nach der gerichtlichen Zuständigkeit sowie die automatische Anerkennung und Vollstreckung derartiger Urteile in anderen EU-Mitgliedsstaaten einher.

Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, dass der sachliche Anwendungsbereich der EuInsVO seinerseits nicht uneingeschränkt ist, sondern wirtschaftlich bedeutende Ausnahme macht. Die in einem EU-Mitgliedsstaat eröffneten Insolvenzverfahren über Versicherungsgesellschaften oder Finanzdienstleister, Sachverhalte wie z.B. Phoenix Kapitaldienst GmbH, die Investmentbanken Lehman Brothers oder MF Global (UK) Limited, fallen gerade nicht in den Anwendungsbereich der EuInsVO, so dass in derartigen Verfahren ergangenen Urteilen die automatische Anerkennung in den anderen EU-Mitgliedsstaaten versagt bleibt. Wird im Zusammenhang mit einem solchen Verfahren die Anerkennung eines Urteils in England und Wales begehrt, ist die jetzige Entscheidung des Supreme Court einschlägig und stellt die abschließende Autorität für die jeweiligen Erfolgsaussichten des Anerkennungsbegehrens dar.

Inhaltlich scheint das Urteil dabei eine endgültige Abkehr vom Prinzip der “modifizierten Universalismus“ darzustellen und so wird die Entscheidung auch schlagwortartig proklamiert. Das erweist sich bei näherem Hinsehen aber als zu weit gesprungen. Der Supreme Court bestätigte lediglich, dass diesem Rechtsprinzip seinerseits Beschränkungen durch geltendes Recht (einschließlich Richterrecht) und durch bestehende internationale Verträge auferlegt sind und den englischen Gerichten gerade kein „Freifahrtschein“ erteilt ist, in jedem Fall zugunsten eines Verwalters und der Mehrheit der Gläubiger zu entscheiden.

Bei New Cap kann man dabei argumentieren, dass der ordnungspolitische Ansatz des Gerichts und die Entscheidung zugunsten der australischen Verwalter schon deshalb gerechtfertigt – ja geradezu zwingend - war, weil es zu verhindern galt, dass sich das Konsortium einerseits die Vorteile des ausländischen Verfahrens zu nutzen machen konnte (i.e. Zahlung einer Insolvenzquote), ohne sich andererseits dem Nachteil aussetzen zu müssen, in dem dortigen Verfahren auch zu den Anfechtungsansprüchen Stellung zu nehmen.

Abschließend mag man sich daran erinnern, dass sowohl die EuInsVO als auch die englische CBIR 2006 gerade auf dem Prüfstand der jeweiligen Legislative stehen. Soweit das jetzige Urteil des Supreme Court politisch nicht gewollt ist, mag dem jeweiligen Gesetzgeber ins Buch geschrieben sein, für eine Änderung des geschriebenen Rechts und damit für Klarstellung zu sorgen.

Rechtsanwalt und Solicitor (England & Wales) Frank Tschentscher, LL.M. (Nottingham)
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