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04. April 2013
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Neues von Schultze & Braun

Aktuelle Veröffentlichungen

RA, Detlef Specovius, FA für Insolvenzrecht,
Sanierung in eigener Regie
Durck&Medien, März 2013, 38-39

RA, Dr. Andreas J. Baumert, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht,
BGH: Rechtsanwalt als Wissensvertreter des Gläubigers bei Insolvenzanfechtung – Göttinger Gruppe, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10.01.2013  – IX  ZR 13/12, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung (LMK) (3)2013, 343551

RA, Dr. Andreas J. Baumert, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht,
Rechtsbeschwerde, nachträgliche Zulassung, Gegenvorstellung, Willkür, Einzelrichter, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 12.12.2012 – IV ZB 26/12, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR) 2013, 191 - 192

RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M.,
Cross-Border Insolvencies,
Accountancy Live, March 2013

RA, Avocat Patrick Ehret, Französischer FA für internationales und europäisches Recht,
La Commission propose un cadre modernisé pour les insolvabilités transfrontalières en Europe
La Lettre des Juristes d´Affaires, 11.03.2013

RA, Avocat Patrick Ehret, Französischer FA für internationales und europäisches Recht,
La conception assouplie du surendettement en droit allemand des procédures collectives
La Semaine Juridique Entreprise et affaires 28.02.2013, 5-6

RA, WP Dr. Eberhard Braun  (Hrsg.), FA für Insolvenzrecht,
Insolvency and Restrukturing in Germany - Yearbook 2013,
Frankfurt/Main 2012

RA, Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.,
Mezzanine Programmes in Germany: Looming Challenges for Companies and Funds
International Corporate Rescue, Vol. 5, Special Issue, 2013, 12-15

RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M,
The Modern German Insolvency Regime: Process, Reform, Financing and Creditor Ranking
International Corporate Rescue, Vol. 5, Special Issue, 2013, 20-24

RAin, Dr. Elske Fehl-Weileder, FAin für Insolvenzrecht, 
Geordnet in die Insolvenz gehen
Asia Bridge 02/2013, 40-41

Aktuelle Vorträge

Trust agreements in cross-border restructuring cases – Novem Car Interior Design – a high level case study
Handelsblatt Restructuring International 2013, Frankfurt/Main, 24.04.2013,
RA, Solicitor (England und Wales) Frank Tschentscher, LL.M.

Die Übernahme von Firmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten - Der Erwerb von französischen Unternehmen aus der Insolvenz - Vor- und Nachteile
Deutsch-Französische Industrie- und Handelskammer in Zusammenarbeit mit der SaarL, Saarbrücken, 24.04.2013
RA, Avocat Patrick Ehret, Französischer FA für internationales und europäisches Recht

Quel avenir pour le mandat de justice français au regard des dernières évolutions du statut des syndics en Europe?
CONSEIL NATIONAL des Administrateurs Judiciaires & des Mandataires Judiciaires,75016 Paris, 25.04.2013
RA, Avocat Patrick Ehret, Französischer FA für internationales und europäisches Recht

 
Reform des Konzerninsolvenzrechts - Diskussionsstand
Die Reform des Insolvenzrechts für Konzerne nimmt Gestalt an. Einen Diskussionsentwurf für eine Änderung der Insolvenzordnung hat das Bundesjustizministerium Anfang 2013 vorgelegt. Diverse Verbände haben diesen bereits kommentiert. Ziel der Reform ist die verbesserte Abstimmung der Insolvenzverfahren von Gesellschaften derselben Unternehmensgruppe.

Näheres erfahren Sie in diesem Newsletter.

Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M.
Rechtsanwalt
Attorney at Law (New York)
Dr. H. Philipp Esser
Die verbesserte Abstimmung soll durch die zentrale Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts und – möglichst – die Bestellung eines Insolvenzverwalters für sämtliche Gruppengesellschaften oder alternativ durch ein neues Koordinationsverfahren für Gruppengesellschaften mit unterschiedlichen Insolvenzgerichten bzw. Insolvenzverwaltern gelingen. Die Konzepte einer materiell-rechtlichen oder prozessualen Konsolidierung verfolgt der Diskussionsentwurf ausdrücklich nicht.

Nach dem ersten Teil des Diskussionsentwurfs soll ein Insolvenzgericht, das für das Insolvenzverfahren einer Gruppengesellschaft zuständig ist, unter bestimmten Voraussetzungen und auf Antrag für die Insolvenzverfahren weiterer Gruppengesellschaften zuständig sein, selbst wenn deren Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI) nicht im Bezirk dieses Insolvenzgerichts liegt.

Erklärt sich daraufhin ein Gericht für alle Verfahren der Gruppe für zuständig, können die anderen Gruppeninsolvenzverfahren an diesen Gruppen-Gerichtsstand verwiesen werden. Außerdem sollen sich Insolvenzgerichte, denen zeitgleich Insolvenzanträge diverser Gruppengesellschaften vorliegen, untereinander über die Bestellung möglichst desselben Insolvenzverwalters abstimmen. Dabei können sie sich unter Umständen auch über die Empfehlungen eines vorläufigen Gläubigerausschusses hinwegsetzen. Allgemein sollen sich Insolvenzverwalter, Insolvenzgerichte und Gläubigerausschüsse von Gruppengesellschaften untereinander besser abstimmen. Diesen Abschnitt haben die beteiligten Verbände allgemein positiv aufgenommen.

Damit wurde zugleich Konzepten einer prozessualen oder materiell-rechtlichen Konsolidierung von Insolvenzverfahren oder Insolvenzmassen eine Absage erteilt. Das Bundesjustizministerium und die beteiligten Verbände halten eine Verschmelzung von Insolvenzmassen für unvereinbar mit der Haftungstrennung nach Gesellschaften im deutschen Recht. Die prozessuale Abwicklung mehrerer insolventer Gruppengesellschaften in einem Insolvenzverfahren sei wegen der konzerninternen Interessenkonflikte ebenfalls nicht sinnvoll.

Die Koordination mehrerer Insolvenzverfahren über Gruppengesellschaften soll künftig das neue „Koordinationsverfahren“ erleichtern, in dem ein Koordinationsverwalter bestellt und ein Koordinationsplan ausgearbeitet werden kann.

Der Koordinationsplan bedarf der Zustimmung eines Gruppen-Gläubigerausschusses und der Bestätigung durch das koordinierende Insolvenzgericht. Er kann Vorschläge, insbesondere zur operativen Restrukturierung der Gruppe und zur Behandlung gruppeninterner Ansprüche, Verträge oder Rechtsstreitigkeiten, enthalten. Der Insolvenzverwalter einer Gruppengesellschaft ist an den Plan aber nicht gebunden. Er muss Abweichungen vom Koordinationsplan lediglich in seinem Insolvenzverfahren begründen. Dieser Aspekt und der befürchtete Verwaltungsaufwand eines neuen „Koordinationsverfahrens“ ist von den beteiligten Verbänden entsprechend stark kritisiert worden.

Angesichts der Bundestagswahlen am 22. September 2013 ist nicht klar, wann und mit welchen Abwandlungen der aktuelle Diskussionsvorschlag zu Gesetz wird. Insofern könnten ihn die Vorschläge aus Dezember 2012 zum Konzerninsolvenzrecht im Rahmen der EuInsVO-Reform durchaus überholen. In beiden Fällen wäre dies ein Gewinn für die Rechtssicherheit im praktisch sehr bedeutenden Bereich des Konzerninsolvenzrechts.

Rechtsanwalt Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Attorney at Law (New York)
Das jüngste Beispiel um die Übernahmebemühungen der insolventen Frankfurter Rundschau (FR) durch das Verlagshaus der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) zu Ende Februar 2013 zeigt, dass sich verschiedenen Stoßrichtungen innerhalb einer Rechtsordnung doch manchmal über den Weg laufen und sich sogar gegenseitig behindern können.

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Wir wünschen eine interessante Lektüre.

Dr. Annerose Tashiro
Rechtsanwältin
Registered European Lawyer (London)
Dr. Annerose Tashiro
Dr. Annerose Tashiro
Die FR wäre ohne diese Übernahme vollständig verschwunden. Andere ernstzunehmende Kaufinteressenten neben der FAZ gab es nicht. Allerdings hatte die FAZ im Frankfurter Raum und deutschlandweit bereits eine herrschende Stellung und die Übernahme einer weiteren Frankfurter Zeitung mit der FR löste deshalb die Frage nach einer kartellrechtlichen Untersagung dieses Zusammenschlusses aus.

Typischerweise geht man davon aus, dass Insolvenzverfahren das Ziel der Marktbereinigung haben. Unternehmen die nicht länger ihre Marktposition halten können, müssen sich verändern, verkleinern oder unter Umständen ganz verschwinden. Dazu kommt oft der Wunsch und die Schwierigkeit für Insolvenzverwalter oder Turnaround Manager, Käufer zu finden, um das Kerngeschäft oder einen Geschäftszweig mit den dazugehörigen Mitarbeitern und auch dem Know How retten zu können oder manchmal sogar den ganzen Geschäftsbetrieb zu sanieren.

Auf der anderen Seite enthält das deutsche Recht Bestimmungen, die im Sinne der Aufrechterhaltung eines gesunden Wettbewerbs, den Zusammenschluss von Unternehmen reglementieren und manchmal auch z.B. über Kartellverbote beschränken. Dazu hat der Gesetzgeber zusätzliche Pflichten für die Kontrolle übernehmende Anteilsinhaber eingeführt.

Typischerweise treffen sich die beiden Bereiche der Marktbereinigung durch das Insolvenzrecht und der Reglementierung aus dem Wettbewerbsrecht bzw. Kapitalmarktkontrolle im Wertpapierrecht nicht. Das Beispiel um die FAZ/FR zeigt aber, dass es manchmal doch anders ist.

Konkret hat der Gesetzgeber dies im Wettbewerbsrecht nicht geregelt. Lediglich § 36 Abs. 1 GWB sieht eine besondere Ausnahme von der Untersagung des Zusammenschlusses vor: nämlich dann, wenn eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen erzielt wird. Als Beispiel gilt die sogenannte Sanierungsfusion, wenn ein Unternehmen von einem marktbeherrschenden Wettbewerber übernommen werden soll, das ohne diesen Zusammenschluss anderweitig aus dem Markt ausscheiden würde. Das Bundeskartellamt fordert deshalb eine Strukturverbesserung in den relevanten Märkten. Zu vergleichen ist danach das Ausscheiden des sanierungsbedürftigen Unternehmens aus dem Markt mit der Situation des Erwerbs durch einen herrschenden Marktteilnehmer. Dort vertritt das Bundeskartellamt die Auffassung, dass eine Strukturverbesserung dann ausgeschlossen ist, wenn der Zusammenschluss zum Übergang der Marktanteile auf das marktstärkste Unternehmen führt, die sich ohne den Zusammenschluss sonst auf die Konkurrenten verteilen würden. Daneben sei aber in Betracht zu ziehen, ob unter Umständen auf anderen Märkten eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen eintritt, die die Nachteile wiederum überwögen. Im Ergebnis erfolgt deshalb eine Abwägung zwischen den Nachteilen der Marktbeherrschung und den Vorteilen der Erhaltung einer wettbewerbsfähigen Unternehmenseinheit auf anderen Märkten. Ein weiterer Schwerpunkt bei der Prüfung bildet die Frage nach der Kausalität für eine eventuelle Verschlechterung der Marktbedingungen und ob diese auch ohne den Zusammenschluss eingetreten wäre. Drei Voraussetzungen sind hierbei zu überprüfen.

1. Ist das sanierungsbedürftige Unternehmen ohne Zusammenschluss überlebensfähig?

2. Existiert eine Alternative zu der Übernahme durch das marktbeherrschende Unternehmen?

3. Würde das verbleibende Potential bei Ausscheiden des sanierungsbedürftigen Unternehmens nicht ohnehin dem Erwerber zuwachsen?

Bei der Abwägung aller Faktoren spielen darüber hinaus auch die Verteilung der Vermögensgegenstände einerseits (Dekonzentration) sowie die Interessen der Arbeitnehmer am Erhalt des Unternehms andererseits eine Rolle.

Bei Zeitungen und Medien ist also nicht nur der Lesermarkt zu berücksichtigen, sondern genauso auch der des Anzeigengeschäftes und auch des bloßen Drucks. Die Gesamtschau der Fakten und Auswirkungen auf den unterschiedlichen Märkten führt im Rahmen der Gesamtabwägung durchaus auch zu industriepolitischen Ermessensentscheidungen des Bundeskartellamtes. Die entsprechende rasche Aufarbeitung der Sachverhalte, Bestimmung und Definition der Märkte und frühzeitige Abstimmung mit dem Bundeskartellamt ist deshalb dringend geboten, um diese letzten Chancen innerhalb eines Insolvenzverfahrens nicht verstreichen zu lassen.

Die Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 27. Februar 2013, die Übernahme der FR durch die FAZ nicht zu untersagen, kam buchstäblich in letzter Minute.

Genauso denkbar ist eine Kollision von Insolvenzrecht und (Kapital-)Marktregeln aus dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz. Dort ist der Erwerb von Kontrolle über ein notiertes Unternehmen (30 % und mehr der Stimmrechte) grundsätzlich anzeigepflichtig und verpflichtet darüber hinaus zur Abgabe eines Übernahmeangebotes. Zu den 30 % Stimmrechten zählen aber nicht nur die eigenen und direkten Anteile, sondern auch die von Tochterunternehmen bzw. solchen Unternehmen, mit denen in enger Absprache Entscheidungen getroffen werden, sogenanntes „acting in concert“. Ein solches „acting in concert“ wird dann angenommen, wenn Einfluss auf die zukünftige Struktur und den Gesamtbetrieb des Unternehmens genommen werden soll.

Auch hier hat der Gesetzgeber erkannt, dass die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebotes die Bereitschaft der Investoren einzusteigen und Unternehmen zu sanieren zumindest stören oder unter Umständen gar zerstören könnte.

Die Befreiung von der Pflicht, das Übernahmeangebot abzugeben, ist deshalb zum Zwecke der Sanierung einer Gesellschaft nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 WpÜG-AVO möglich. Die Voraussetzungen sind eine ernste und schwere Krise des Zielunternehmens und die Möglichkeit mit dem Erwerb der 30 % Stimmrechtsanteile die Gesellschaft zu sanieren. Darüber hinaus muss ein entsprechendes Sanierungskonzept vorgelegt werden. Typischerweise bieten sich hier Gutachten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften an, die die Sanierungsfähigkeit bescheinigen. Das übernehmende bzw. kontrollerwerbende Unternehmen muss außerdem einen Beitrag zur Rettung insgesamt leisten und die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft wieder herstellen.

Auch hier ist Gefahr in Verzug. Um ein solches Befreiungsgesuch bei der BaFin einreichen zu können und die Fristen einzuhalten, gebietet es sich bereits vor Erreichen der Kontrollschwelle, ein entsprechendes Gesuch bei der BaFin zu stellen, aber jedenfalls spätestens innerhalb von 7 Tagen nach dem Erreichen der Kontrolle. Neben den persönlichen Datenangaben der Beteiligten ist das Sanierungsgutachten vorzulegen, das die Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit nach IdW-Standard feststellt.

Auch diese Befreiung ist im Ergebnis eine Ermessensentscheidung der BaFin, und es empfiehlt sich, rechtzeitig Vorgespräche zu führen und die nötigen Vorbereitungen zu treffen, um nicht von der Pflicht, ein Übernahmeangebote abgeben zu müssen, betroffen zu sein. Die Anfertigung von Sanierungsgutachten kann recht umfangreich sein, ob und wann die BaFin dann die Entscheidung trifft, ist ebenfalls nicht immer absehbar. Dies, während in der Krise oder gar der Insolvenz bereits die Zeit weiter verrinnt.

Für die Stakeholder in Insolvenzverfahren sind dabei insbesondere die Zurechnungsvorschriften gefährlich, die Absprachen zum Zwecke eines gemeinsamen Vorgehens und zur Entscheidungsfindung bzgl. der Geschicke des Unternehmens faktisch sanktionieren, sogenanntes „acting in concert“. Dort kann schnell aus zwei Mal 15 % oder drei Mal 10 % die Schwelle von 30 % erreicht werden, die die Pflichten des Wertpapierhandelsrechtes auslösen.

Rechtsanwältin Dr. Annerose Tashiro
Registered European Lawyer (London)
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Herausgeber
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Tel.: +49 (0) 7841/708-0
Fax: +49 (0) 7841/708-301
Kontakt: Kontaktformular, Internet: www.schubra.de

Redaktion
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
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