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 Upd@te Germany
16 décembre 2010
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Actualités jurisprudentielles en Allemagne
Notre bulletin d’information international Upd@te Germany vous présente aujourd’hui trois articles concernant le droit de l’insolvabilité et de l’exécution forcée. Il s’agit de la possibilité de résiliation de la lettre de confort dite «dure», des modifications du Code de l'insolvabilité allemand et des tumultes actuels aux Etats-Unis et en Allemagne en droit de l’exécution forcée sur un patrimoine immobilier.

Nous vous souhaitons une bonne et agréable lecture.

Patrick Ehret
Rechtsanwalt et Avocat
Spécialiste en Droit des relations internationales

Patrick Ehret
Patrick Ehret
Lettre de confort (Patronatserklärung)
En situation de crise, les associés d’une société mère émettent parfois des lettres de confort, dites « dures », pour le compte de ses sociétés filles en Allemagne et au profit des créanciers de ces dernières (harte Patronatserklärung). Ce type de lettre de confort oblige la société mère à veiller à ce que sa société fille remplisse en intégralité ses obligations contractuelles prises, notamment en vertu d’un contrat de prêt. Cette obligation étant alors une obligation de résultat, la société mère sera ainsi tenue d’apporter à sa société fille tous les financements nécessaires au remboursement du prêt sous peine d’être tenue pour responsable du défaut de paiement. La Cour Fédérale de Justice allemande (Bundesgerichtshof, BGH) a décidé, par un arrêt en date du 20 septembre 2010 (II ZR 296/08 „Star 21“) que ce type de lettre de confort pouvait être résiliable pour le futur, si ce droit de résiliation avait été contractuellement prévu pour des circonstances particulières.

La Cour Fédérale de Justice allemande a ainsi procédé à la cassation de la décision d’une Cour d’appel qui n’avait pas suivi l’argumentation d’un des associés. Celui-ci s’appuyait sur le fait que la lettre de confort n’avait été accordée que dans le but d’éviter l’insolvabilité de l’entreprise et cela seulement pour la période d’évaluation des possibilités d’assainissement, mais que cette lettre de confort ne représentait en aucun cas une « garantie de survie ». D’après la Cour Fédérale de Justice allemande, de telles dispositions pouvaient constituer un droit de résiliation de cet d’accord.

La validité d’une telle résiliation ne pouvait être contestée sur le fondement de l’interdiction du remboursement d’un prêt se substituant aux capitaux propres. En effet, selon la Cour fédérale ce principe interdit bel et bien le remboursement de moyens financiers mis à la disposition de la société en temps de crise, mais n’impose aucunement la mise à disposition de nouveaux fonds. De la même manière, la lettre de confort ne pouvait être qualifiée de sûreté accordée par un associé pour le crédit d’un tiers. De surcroit, la lettre de confort ne correspondait pas à l’octroi d’un prêt d’un associé, prévu par les statuts et pouvant être assimilé à un apport libérable, dans la mesure où son remboursement n’était nullement prévu. Enfin, une possibilité de résiliation est également admise pour un tel prêt d’associé. En conséquence une action en contestation sur le fondement de l’article 135 du Code allemand de l’insolvabilité, ancienne rédaction, était exclue : il n’y avait eu ni remboursement d’un prêt se substituant au capital, ni créance assimilée et cette résiliation ne s’analysait nullement comme un paiement.

Les praticiens pourront donc désormais utiliser de manière plus fréquente ces lettres de patronage „dures“ pour essayer d’éviter une procédure collective. Ce droit de résiliation offre en effet beaucoup plus de flexibilité. Mais la décision de la Cour de justice fédérale est surtout fondée sur la particularité des faits de l’espèce : aucune possibilité de recours pour l’associé pour obtenir le remboursement, aucune sûreté établie pour un tiers. Ces circonstances seront donc particulièrement à prendre compte à l’avenir en vue de la rédaction de ce type de contrat.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt et Avocat, Spécialiste en Droit des relations internationales

Modification du Code de l’insolvabilité – Loi d’accompagnement du budget 2011
Le législateur Allemand a adopté, le 26 novembre dernier, une loi d’accompagnement du budget 2011 mettant en place un certain nombre de modifications applicables aux procédures collectives dont l’ouverture aura été demandée à partir du 1er janvier 2011. Ces nouvelles dispositions font partie d’une série de mesures de consolidation du budget et doivent permettre, en premier lieu, la prévention du défaut de paiement d’impôts occasionné pour cause d’insolvabilité.

Après avoir annoncé dans un premier temps des modifications législatives drastiques – notamment un privilège explicite au bénéfice du Fisc et de la sécurité sociale ; des possibilités de compensation étendues au bénéfice, là aussi, du Fisc et de l’assureur social ; l’interdiction de contestation de créances fiscales – cette réforme parait maintenant beaucoup plus modérée. Les dettes fiscales du débiteur insolvable qui seront engagées par un administrateur provisoire ou par le débiteur insolvable lui-même avec l’accord de l’administrateur provisoire, seront dorénavant des créances prioritaires comme les dettes engagées après l’ouverture de la procédure. En outre, les conséquences juridiques d’une demande répétée d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité vont plus loin. Une demande répétée émise au cours des deux années suivant une première demande ne sera plus irrecevable à la seule vue du règlement de la dette du demandeur. Le débiteur supportera dans ce cas et de manière générale les coûts de la requête.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt et Avocat, Spécialiste en Droit des relations internationales

Turbulences en droit de l’exécution forcée sur un patrimoine immobilier – Prudence face aux Robo-Signers
Aux Etats-Unis et en Allemagne, le droit de l’exécution forcée se dévoile parfois sous le coup  d’embuches inattendues et susceptible d’engager la responsabilité du créancier.

Les tumultes actuels observés aux Etats-Unis en matière de procédures irrecevables d’exécutions forcées engagées sur le fondement d’hypothèques ont même trouvé un écho dans les medias allemands. Dans le cadre d’actions de masse et sur commission des banques, le gestionnaire des hypothèques (servicer) va pouvoir engager des poursuites contre les emprunteurs en retard de paiement sur le fondement d’hypothèques prises à leur encontre.
Dr. H. Philipp Esser
A cette fin, le droit américain de l’exécution forcée prévoit que le créancier déclare sur l’honneur devant le juge que les conditions de la procédure d’exécution forcée sont réunies, plutôt que le Tribunal ne procède à cet examen. Apparemment, de telles déclarations étaient faites dans de très nombreux cas et les propriétaires perdaient alors leurs biens immobiliers sans que les personnes en charge de la procédure n’aient réellement contrôlé l’admissibilité et les conditions de l’exécution forcée. De plus, ces collaborateurs Workout – appelés Robo-Signers – manquaient la plupart du temps de réelles connaissances juridiques.

Les tribunaux américains ont alors décidé de répondre à ces critiques en décidant d’interrompre les procédures d’exécutions forcées en cours, aussi longtemps que les créanciers ne certifiaient pas plus précisément que toutes les conditions exigées étaient bien remplies. Dans des cas extrêmes, des tribunaux américains ont même considéré que tout le prêt hypothécaire était expiré et ainsi conclu à une libération entière du débiteur. A travers de tout le pays, des propriétaires ont alors tenté de faire appel à ces décisions, mais cela généralement sans succès. Par la suite, de nombreux recours collectifs furent intentés à l’encontre des banques concernées pour, entre autre motif, des fautes de gestion ou d’organisation. Le congrès américain redoute même que de nombreux instituts financiers ne soient pas en mesure de justifier effectivement chaque prêt hypothécaire pour chaque cas isolé, et cela en raison du développement rapide du marché des titrisations durant ces dernières années.

En Allemagne, le développement de ce type d’action en responsabilité est retentissant et s’ajoute à l’incertitude à laquelle les investisseurs allemands doivent déjà faire face sur le marché des portefeuilles immobiliers américains. Dans un contexte de mondialisation, il ne serait pas très surprenant que certains débiteurs ne contestent en Allemagne les éventuelles erreurs commises par des créanciers dans le cadre de la procédure d’exécution forcée. Pour cette raison, la loi de limitation des risques (Risikobegrenzungsgesetz) est entrée en vigueur en 2008. Ce texte avait pour but d’atténuer l’inquiétude et le risque que les investisseurs financiers sur les marchés non régulés ne réclament de manière massive et sans égard, l’exécution forcée de sûretés prises dans le cadre de prêt-immobiliers, sans y être autorisés.

La jurisprudence la plus récente de la Cour fédérale de Justice allemande sur le thème des procédures de saisie immobilière opérée sur la base d’affectation hypothécaire en garantie de prêts cédés par des banques à des tiers, donne aux propriétaires une nouvelle possibilité d’opposition à une procédure d’exécution forcée. C’est ainsi que la Cour fédérale de Justice allemande a considéré, par une décision en date du 30 mars 2010 (XI ZR 200/09), qu’une exécution forcée relative à un acte d’affectation hypothécaire pré-formalisé et notarié, dans lequel le débiteur se soumet à une exécution forcée immédiate, est irrecevable, lorsque l’acquéreur ultérieur du prêt et de l’hypothèque ne s’est pas joint au contrat d’affectation hypothécaire établi avec le propriétaire. Ainsi la jurisprudence la plus récente de la Cour fédérale allemande relative à l’exécution forcée fondée sur un acte d’affectation hypothécaire pré-formalisé et notarié, datant de la période antérieure au 19 août 2008 (Risikobegrenzungsgesetz, Cf. Article 1192-1a du Code civil allemand), s’est durcie de manière non négligeable. Dans la plupart des cas, la cession d’hypothèque aux fins de refinancement est effectuée sans que l’acquéreur ultérieur de l’hypothèque ne se soit joint au contrat d’affectation hypothécaire établi avec le propriétaire et la cession d’hypothèque, et doit alors être rattrapée. Dans cette hypothèse, l’octroi d’une clause exécutoire, condition préalable à toute procédure d’exécution forcée en Allemagne, sera tout simplement refusé ex officio par le juge.

Dans l’hypothèse où l’acquéreur d’une hypothèque immédiatement exécutoire, procède à l’exécution forcée, malgré le fait que celle-ci se révèle être en réalité irrégulière, ce dernier engagera sa responsabilité, indépendamment de toute faute commise, et cela pour l’intégralité des préjudices que le débiteur aurait subi (Article 799a du code de procédure civile allemand). Dans ces conditions, il ne peut qu’être conseillé aux banques d’adopter les directives nécessaires concernant la réalisation de biens immobiliers, en prenant en considération cette jurisprudence récente. Les collaborateurs Workout allemands concernés devraient alors bénéficier de formations adéquates, afin d’éviter qu’ils ne soient un jour eux aussi cloués au pilori comme leurs homologues Robo-Singers américains.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Attorney at Law (New York State)
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