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Schultze & Braun
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Upd@te UK US
24 février 2011
Consultation en matière de restructuration Consultation juridique Affaires internationales Administration en matière d'insolvabilité Conseil aux entreprises
Actualités jurisprudentielles en Grande-Bretagne et aux Etats-Unis

Notre bulletin d’information international vous présente aujourd’hui trois articles concernant le droit de l’insolvabilité et de la restructuration anglais et américain. La restructuration d’une entreprise allemande a été rendue possible grâce au « scheme of arrangement », un instrument de restructuration de droit anglais. Par ailleurs, nous vous informons de deux décisions actuelles des Cours d’appel américaines dans le cadre des procédures du Chapter 11 et Chapter 15.

Nous vous souhaitons une bonne et agréable lecture.

Dr. Annerose Tashiro
Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne)
Registered European Lawyer (London)

 

Dr. Annerose Tashiro

Dr. Annerose Tashiro

La High Court britannique homologue les « schemes of arrangements » de Tele Columbus

Grâce à l’homologation par la High Court à Londres de quatre plans de restructuration, dits « schemes of arrangement », qui constituent un instrument de restructuration de droit anglais, la restructuration de l’entreprise allemande de télécommunications, Tele Columbus, a été rendue possible. Tele Columbus est la première société ayant son siège exclusivement en Allemagne, qui est parvenue à utiliser cet instrument juridique en Grande Bretagne. Le règlement des conflits entre et avec les quelques centaines de créanciers a pris plus d’un an, mais en définitif, les « schemes of arrangement » ont permis de les résoudre.

Un « scheme of arrangement » est un contrat en droit des sociétés ou une convention admise par la loi entre une société et ses créanciers en vertu du Companies Act 2006. Il ne constitue pas en soi une procédure d’insolvabilité, mais il peut être implémenté soit dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, soit de manière autonome. La société et les créanciers sont liés par le « scheme of arrangement » à condition qu’il soit approuvé par au moins trois quarts de créanciers lors d’une assemblée convoquée à cet effet, que le Tribunal l’homologue et qu’il fasse l’objet d’une inscription au registre de commerce et des sociétés. Le Tribunal doit avoir la conviction ou avoir été convaincu que des tentatives suffisantes ont été entreprises pour informer l’ensemble des créanciers. Dans la mesure où tous les créanciers sont liés par les accords figurant dans le « scheme of arrangement » dès lors que la majorité requise a été obtenue, cet instrument offre un mécanisme efficace pour parvenir à ce qui relève autrement du domaine de l’Impossible, à savoir à obtenir le consentement individuel de chaque créancier à chaque élément d’un projet de redressement. En outre, ce mécanisme empêche une minorité de créanciers d’anéantir ce qui est dans l’intérêt général des créanciers, p. ex. dans le cas où l’unique alternative consiste en une procédure d’insolvabilité coûteuse.

En revanche, aucune possibilité d’un tel « cram down » (c’est-à-dire de s’imposer par rapports aux créanciers dissidents) n’existe en droit allemand, puisqu’un projet de redressement extrajudiciaire exige, faute d’instrument légal, l’accord unanime de la collectivité de créanciers. Dans le cas de Tele Columbus, c’était la raison pour laquelle les parties ont considéré que l’institution britannique de « scheme of arrangement » offrait le moyen le plus efficace de rendre une restructuration possible et d’éviter une procédure d’insolvabilité et ses conséquences néfastes .

Dans les « schemes » de Tele Columbus figurent entre autres les conditions pour un « Debt for Equity Swap », la modification des sûretés et le financement mezzanine, ainsi que la souscription du capital nouveau, ce qui permettra de réduire les dettes de 400 millions d’euros et d’augmenter les capitaux propres de 35 millions d’euros.

Dans sa décision, la High Court a posé trois questions afin de déterminer si les « schemes of arrangement » étaient justifiés.

Premièrement, il s’est posée la question de savoir si un Tribunal britannique avait la compétence juridictionnelle pour homologuer des « schemes of arrangement » d’une société dont le siège se trouve à l’étranger. En principe, deux opinions existent à cet égard. Certains auteurs estiment que la preuve de l’existence d’un lien suffisant de la société avec le Royaume-Uni doit être apportée, p.ex. par l’existence d’actifs en Angleterre, des créanciers qui y sont domiciliés ou des contrats soumis à l’application du droit anglais. D’autres auteurs considèrent, en revanche, que cet instrument de droit anglais s’applique à une entreprise de ce genre à la seule condition que son centre d’intérêts principaux (COMI) défini par le règlement communautaire relatif aux procédures d’insolvabilité soit situé au Royaume-Uni. La High Court a retenu la première position. Les juges ont estimé, en effet, qu’un tribunal anglais est compétent à l’égard d’une entreprise étrangère dès lors qu’elle relève du domaine d’application de l’Insolvency Act 1986 et qu’un lien suffisant existe entre elle et le Royaume-Uni de telle sorte qu’il est opportun d’autoriser un « scheme of arrangement ». Or les plans de Tele Columbus concernent des contrats des bailleurs de fonds régis par le droit anglais, où le lieu de juridiction exclusive est fixé en Angleterre.

Deuxièmement, s’est posée la question de savoir si Tele Columbus a satisfait aux conditions légales. Il a été confirmé que Tele Columbus a obtenu la majorité requise par les « schemes of arrangement » lors d’une assemblée des créanciers.

Troisièmement, il y avait lieu de vérifier si la Cour devait homologuer les « schemes of arrangement » quant au fond. Il ressort des termes retenu par le magistrat que ces « schemes of arrangement » sont  équitables de sorte que leurs objectifs et leurs effets seront reconnus par les juridictions allemandes appelées à se rendre à l’évidence que seul le droit anglais peut modifier les contrats régis par lui, d’où l’obligation pour un tribunal allemand de reconnaitre les « schemes of arrangement » sur le fondement des règles du droit international privé allemand.

Tele Columbus espère parvenir à davantage de stabilité économique grâce à ces « schemes of arrangement » et de dégager les moyens nécessaires pour réaliser d’importants investissements de façon à redevenir compétitif.

Un autre « scheme of arrangement » a déjà été homologué pour une société de chimie ayant son siège en Espagne, à savoir pour La Seda de Barcelone. La décision dans le cas de Tele Columbus confirme la compétence des juridictions britanniques au regard des entreprises étrangères, qui tentent d’utiliser le dispositif du « scheme of arrangement ».

A première vue, le résultat peut surprendre, puisque Tele Columbus ne propose pas du tout de prestations de télécommunications au Royaume-Uni. De fait, il devrait être exclu d’établir l’existence du centre des intérêts principaux au sens du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité. Cependant, la Cour ne s’est pas fondée sur l’article 3 de ce règlement pour affirmer sa compétence. En effet, le dispositif du « scheme of arrangement » ayant son fondement en droit des sociétés, son critère de rattachement est différent de celui retenu en droit de l’insolvabilité au regard de la compétence des juridictions. La pratique des tribunaux allemands pour ce qui concerne la reconnaissance des « schemes of arrangement » reste divergente (cf. notre Update Germany du 6 octobre dernier). Leur reconnaissance sur le fondement du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité sera sans doute exclue. Néanmoins, les autres traités européens, comme Bruxelles I ou les dispositions du droit international privé, c’est-à-dire les règlements dits Rome I et Rome II pourraient offrir des possibilités pour y parvenir. Pour l’instant, l’on ignore si les « schemes of arrangement » de Tele Columbus ont été attaqués par devant les tribunaux allemands.

La Cour à Londres était en tout état de cause convaincue que les tribunaux allemands reconnaissent les « schemes of arrangment ». L’avenir le montrera.

La flexibilité du droit anglais en la matière pourrait servir d’exemple pour d’autres juridictions européennes afin d’élaborer des dispositifs extrajudiciaires de restructuration.

Dr. Annerose Tashiro, Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne), Registered European Lawyer (London)

Une Cour d’appel américaine renforce les dispositions relatives à la procédure du « Chapter 11 »

Dans le cadre de la procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre de la société DBSD North America Inc., la Cour d’appel pour le second circuit (Court of Appeals for the Second Circuit) a réaffirmé avec fermeté dans une décision du 6 décembre 2010 (Opinion du 7 février 2011) l’importance de deux piliers du dispositif du Chapter 11, à savoir de la règle de priorité absolue (« Absolute Priority Rule »)  et du principe de bonne foi (« Good Faith »). L’appel avait pour objet la  répartition des actifs dans le cadre d’un plan de réorganisation et la privation des droits de vote retenue à l’encontre d’un investisseur stratégique important ayant acquis peu de temps auparavant de nombreuses créances du débiteur insolvable. Par cette acquisition de créances, l’investisseur en question – un concurrent de DBSD North America Inc. – entendait faire obstacle au plan réorganisation et prendre le contrôle de la société débitrice. Le plan de redressement prévoyait, en effet, entre autres, d’attribuer des parts sociales de la société débitrice après sa restructuration tant aux créanciers qu’aux anciens associés.

Dr. H. Philipp Esser

La Cour d’appel a confirmé – en suivant en cela la position adoptée précédemment par la juridiction de première instance, le « US Bankruptcy Court for the Southern District of New York », –  la privation des droits de vote, mais elle a annulé l’homologation du plan de réorganisation prononcée par le Bankruptcy Court. En effet, la Cour d’appel a estimé que le comportement du concurrent n’était pas constitutif d’un exercice des droits de créancier conforme au principe de bonne foi (« Good Faith »), mais d’une tentative illicite d’acquisition de l’entreprise, ce qui va bien au-delà des intérêts légitimes d’un créancier du débiteur insolvable et entraîne la déchéance du droit de vote lors de la prise de décision quant à l’acceptation du plan de réorganisation. 

Qui plus est, la Cour d’appel a considéré que le plan de réorganisation était illicite dès lors qu’il prévoyait d’attribuer des actifs (parts sociales) aux anciens associés alors même qu’il ne permettait pas de satisfaire intégralement tous les créanciers du débiteur insolvable. Ceci constitue une violation de la règle de priorité absolue (« Absolute Priority Rule »), qui est à la base, par ailleurs, de la disposition de l’article 245, al. 2, n°2 du Code allemand de l’insolvabilité en vertu de laquelle une participation équitable des créanciers lésés du débiteur insolvable à ses actifs exige qu’aucune valeur économique ne soit dévolue ni au débiteur failli  lui-même ni à une personne qui en détient des parts. Une telle participation équitable est une des conditions pour qu’un Tribunal de l’insolvabilité en Allemagne puisse homologuer un plan alors que le vote au sein d’un comité de créanciers n’a pas atteint la majorité requise.

L’opinion largement répandue jusqu’à présent à titre de justification selon laquelle l’attribution des actifs résulterait d’un abandon librement consenti par les créanciers garantis au profit d’anciens associés (« gifting doctrine » ou « la théorie de récompense ») a été rejetée par la Cour d’appel au motif d’une interprétation des termes du Code américain de l’insolvabilité (Bankruptcy Code).

Les décisions intervenues s’analysent comme un renforcement et un dispositif de protection de la procédure du Chapter 11, dont l’utilité a fini par être remise en cause. Des stratégies agressives utilisées par les investisseurs tentant d’acquérir des dettes en souffrance (« Distressed Debt »), qui cherchent parfois à retarder à tout prix la clôture de la procédure, pourront entraîner à l’avenir, entre autres à New York, la déchéance du droit de vote. Qui plus est, il sera plus difficile à l’avenir de procurer des avantages à des anciens associés, p.ex. en contrepartie d’un soutien dans le cadre de la réorganisation menée conformément au plan de redressement. Dans ces décisions, la jurisprudence américaine fixe les limites au comportement, au demeurant quelque fois débridé, d’un certain nombre d’acquéreurs de dettes en souffrance.

Si le plan de réorganisation devait prochainement connaitre une application plus fréquente en Allemagne, conformément aux objectifs visés par le Projet de loi destinée à faciliter le redressement des entreprises (ESUG) actuellement en discussion en Allemagne, il conviendra de garder à l’esprit les qualifications retenues au regard du plan de réorganisation du Chapter 11 par les magistrats du Grand Frère d’outre Atlantique.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Attorney at Law (New York State)

La recevabilité des actions en révocation de droit étranger admise dans le cadre de la procédure américaine du « Chapter 15 »

Statuant dans le cadre de la procédure d’insolvabilité à l’encontre de la compagnie d’assurance Condor Insurance Ltd., une Cour d’appel américaine a interprété pour la première fois l’article 1521 (a) (7) du Code américain de l’insolvabilité («U.S. Bankruptcy Code ») de façon à admettre la possibilité pour les administrateurs judiciaires étrangers d’exercer des actions révocatoires de droit étranger dans le cadre d’une procédure américaine du Chapter 15.

Les administrateurs judiciaires en charge de la procédure d’insolvabilité de la compagnie d’assurance Condor Insurance Ltd. avaient formé la demande visant à obtenir la reconnaissance aux Etats-Unis de la procédure d’insolvabilité en cours sur l’Ile de Niévès dans le cadre d’une procédure du chapitre 15 pour obtenir, par voie d’une action en révocation de droit de l’Ile de Niévès, la restitution des éléments patrimoniaux cédés de manière illicite à la société Condor Guranty Inc, Mississipi et les réintégrer aux actifs de la débitrice.

Dans un premier temps, la demande de reconnaissance a été rejeté tant par le U.S. Bankruptcy Court que par le U.S. District Court de Mississipi au motif de l’absence de compétence ratione materiae. Leurs décisions ont été annulées par la Cour d’appel, qui a fait droit à la demande des administrateurs étrangers.

La Cour d’appel n’a pas mis en cause sa compétence, mais exclusivement la recevabilité des actions en révocation étrangères dans le cadre d’une procédure du Chapter 15. En principe, le droit américain admet les actions révocatoires exclusivement dans le cadre des procédures ouvertes sur le fondement du chapitre 7 (liquidation) et du chapitre 11 (redressement), de sorte que les administrateurs judiciaires désignés dans le cadre d’une procédure ouverte sur le fondement du chapitre 15 n’ont pas le droit de recourir à ce moyen. La Cour argumente qu’au regard de la reconnaissance d’une procédure, l’article 1521 (a) (7) donne aux tribunaux le pouvoir de soutenir les administrateurs judiciaires étrangers par tous les moyens de droit disponibles et équitables, à l’exclusion toutefois des dispositions du Code américain de l’insolvabilité énumérées expressément à l’article 1521 (a) (7), à savoir des articles 522, 544, 545, 547, 548, 550 et 724(a), qui réglementent les actions en révocation spécifiques du droit américain et dont l’invocation est, par voie de conséquence, interdite aux administrateurs judiciaires étrangers.

La Cour d’appel a interprété cette disposition conformément à sa lettre et elle est parvenue à la conclusion qu’en vertu du principe fondamental du droit américain exprimé par l’adage expressio unius est exclusio alterius (mentionner l’un équivaut à exclure l’autre), la recevabilité de toutes les autres voies de recours, y compris celle des actions révocatoires de droit étranger, doit être admise. La Cour a motivé sa position en indiquant que si tel n’était pas le cas, le législateur les aurait également exclues expressis verbis. Or l’article 1521(a)(7) du Bankruptcy Code n’offre qu’un « silence éloquent » du législateur quant à la recevabilité des voies de recours de droit étranger, en comparaison à l’énumération explicite des actions révocatoires de droit américain frappées d’irrecevabilité. La Cour d’appel en a conclu que le législateur n’entendait pas exclure les voies de recours de droit étranger. Qui plus est, ni le contexte ni la structure de la loi ne comportent un indice quant à une exclusion des autres voies de recours. De la même façon, le contexte historique de la loi et l’objectif visant à établir des règles applicables aux procédures internationales en tenant compte de leur origine internationale et de simplifier la coopération internationale ne permettent pas de conclure à une exclusion.

Enfin, la Cour a également observé que l’intention des administrateurs judiciaires étrangers ne consistait pas ici à aboutir à une confusion entre droit étranger et américain, mais que leur demande se bornait à la reconnaissance du droit de l’Ile de Niévès et des voies de recours qu’il prévoit. Dans le cas où les juridictions américaines refuseraient l’application des voies de recours étrangères dans le cadre de la procédure du Chapter 15, les débiteurs pourraient, sans obstacle majeur, dissimuler des actifs aux Etats-Unis de façon à les soustraire à une procédure d’insolvabilité ouverte dans un autre pays. Les administrateurs judiciaires étrangers se trouveraient ainsi contraints à intenter des procès d’une étendue plus importante encore pour obtenir la restitution des actifs cédés illicitement, ce que le législateur américain entendait précisément éviter en créant la procédure du Chapter 15.

Cette décision de la Cour d’appel est une manifestation des droits des administrateurs judiciaires étrangers dans le cadre de la restitution des actifs dissimulés aux Etats-Unis suite à des cessions illicites.

Le droit allemand international de l’insolvabilité l’admet à l’inverse sur le fondement de l’article 339 du Code de l’insolvabilité. En effet, aux termes de cette disposition, un administrateur judiciaire étranger est habilité à exercer une action en révocation d’un acte juridique dès lors que les conditions de l’action révocatoire prévues par le droit de l’Etat dans lequel est ouverte la procédure d’insolvabilité sont réunies.

La décision rendue par la Cour d’appel américaine renforce la position des administrateurs judiciaires étrangers en leur offrant de meilleures possibilités d’exercer des actions révocatoires aux Etats-Unis. La restriction établie par l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité, à savoir la possibilité d’exciper de l’absence de révocabilité en vertu de la lex causae ne joue aucun rôle dans le cadre du chapitre 15. De fait, l’administrateur judiciaire étranger s’impose sans obstacle en exerçant l’action en révocation. Cela en fait un instrument d’une efficacité redoutable.

Dr. Annerose Tashiro, Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne), Registered European Lawyer (London)

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