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Upd@te Germany/International
24 mars 2011
Consultation en matière de restructuration Consultation juridique Affaires internationales Administration en matière d'insolvabilité Conseil aux entreprises
Actualités législatives et jurisprudentielles en Allemagne et sur le plan international

Notre bulletin d’information international vous informe sur une loi visant à facilliter le redressement des entreprises en Allemagne qui a été adopté par le gouvernement fédéral allemand - ceci afin d’éliminer les faiblesses du code allemand de l’insolvabilité et d’augmenter la prévisibilité de la procédure pour les débiteurs et les créanciers. Par ailleurs, nous vous informons des conditions pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire au sein de l’UE et de l’état actuel de la procédure d’insolvabilité de Japan Airlines, une des plus grandes procédures dans l’histoire japonaise.

Nous vous souhaitons une bonne et agréable lecture.

Patrick Ehret
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)
Avocat
Spécialiste en Droit des relations internationales

Patrick Ehret

Patrick Ehret

Faciliter le redressement des entreprises en Allemagne – Nouvelle reforme sur le point d'aboutir

Après moins d’un an de préparation le gouvernement fédéral allemand a adopté le 23 février 2011 le projet de loi visant à faciliter le redressement des entreprises (ESUG – Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen). Ce projet de loi sera désormais transmis au Bundestag, la Chambre Basse du Parlement allemand, pour faire l’objet de lectures et de débats. Il est prévu que la loi fera l’objet d’un vote définitif du Bundestag avant l’été et que les parties essentielles entreront en vigueur peu après.

Cette loi prévoit notamment, d’une part, des modifications substantielles du Code allemand de l’insolvabilité, et, d’autre part, la création de la base légale pour l’établissement de statistiques en matière d’insolvabilité.

Ce projet de reforme a été précédé par des discussions animées pendant plusieurs années dans le cadre desquelles, notamment en raison de la migration de certaines procédures d’insolvabilité d’Allemagne vers l’Angleterre, les défauts du Code allemand d’insolvabilité qui a été introduit, il y a d’ores et déjà 11 ans, ont été mis en exergue. Une des critiques qui revenait le plus souvent était le manque de prévisibilité de la procédure d’insolvabilité allemande pour le débiteur ainsi que pour le créancier. Par ailleurs, les espoirs, portés par l’introduction de la procédure de plan d’insolvabilité par le Code de l’insolvabilité, ont été déçus dans la mesure où l’objectif d’augmenter le redressement d’entreprises n’a pas été atteint. En effet, à ce jour environ 2 % seulement de procédures d’insolvabilité sont mises en œuvre par un plan d’insolvabilité.

De nombreux experts estiment que ce nombre pourrait être facilement multiplié à condition que la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité soit mise en œuvre en temps utile. Ceci n'était pas le cas lorsque le Code de faillite était en vigueur et ne l’est toujours pas depuis l’entrée en vigueur du Code de l’insolvabilité allemand en 1999: Des recherches de la société Euler Hermes semblent avoir démontré que les demandes d’ouverture de procédures d’insolvabilité sont en règle générale effectuées dix mois après la survenance d’une cause d’insolvabilité, à savoir soit la cessation de paiement, soit le surendettement. Une telle demande est dès lors souvent trop tardive pour pouvoir espérer un redressement.

Le projet de loi a la prétention de vouloir éradiquer ces défauts. D’une part, les débiteurs et créanciers devront obtenir plus d’influence sur la mise en œuvre de la procédure, et, d’autre part, une demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité devra être formulée en temps utile. Ainsi, les créanciers devront pouvoir influer directement sur le choix du personnage clé d’une procédure d’insolvabilité, à savoir l’administrateur judiciaire. En l’état actuel du projet de loi, le Tribunal devra, lorsqu’il s’agit d’entreprises importantes, procéder à la constitution d’un comité des créanciers provisoire, dont la tâche primordiale sera de dicter au Tribunal les exigences qu’un administrateur judiciaire devra remplir. De surcroît, le Tribunal d’insolvabilité ne pourra plus, sauf dans des cas exceptionnels, ne pas suivre une recommandation unanime du comité de créanciers en ce qui concerne la nomination d’une personne en tant qu’administrateur judiciaire.

Par ailleurs, le projet tend à l’amélioration des dispositions concernant la procédure de plan d’insolvabilité afin de promouvoir une plus large acceptation de cet instrument d’assainissement d’entreprise. Le point essentiel est ici le fait que les droits des associes sont d’abord restreints au niveau formel, dans la mesure où les associés ne pourront plus dans le cas d’une procédure d’insolvabilité, sans avoir l’aval de l’administrateur judiciaire, révoquer la gérance de la société débitrice. De surcroit, les associés sont également et désormais matériellement concernés par la procédure d’insolvabilité. Ainsi, le plan d’insolvabilité pourra prévoir, même à l’encontre de la volonté des associés, une conversion d’une dette en capital.

Les dispositions concernant cette conversion de dette en capital ont été mises en œuvre de telle façon à ce que le danger d’une responsabilité pour mauvaise évaluation des créances soit écarté dans le cadre d’un plan d’insolvabilité.

Enfin, la mise en œuvre du plan d’insolvabilité a été allégée en restreignant les possibilités des différents intervenants d’engager des recours à l’encontre des décisions des organes de la procédure. Par ailleurs, les liquidités qui devront être mises à disposition pour l’exécution du plan ont été réduites, et les créanciers inactifs ont été inclus en ce qui concerne les effets produits par le plan.

Le projet de loi prévoit par ailleurs la création d’une procédure de redressement indépendante, dans le cadre de laquelle l’entreprise en difficulté pourra solliciter un moratoire auprès du Tribunal d’insolvabilité, afin de préparer pendant un délai de trois mois un plan d’insolvabilité.

Ces améliorations de la procédure d’insolvabilité et les autres innovations du projet de loi sont accompagnées par un renforcement de la procédure d’administration par le débiteur (Eigenverwaltung) qui devra amener la gérance à solliciter plus tôt auprès du Tribunal d’insolvabilité l’ouverture d’une procédure.

Le projet de loi prévoit ainsi que les conditions sur la base desquelles le Tribunal d’insolvabilité peut annuler une procédure d’administration par le débiteur seront restreintes. De même, le Tribunal est obligé de suivre un vote unanime du comité des créanciers sollicitant qu’une procédure d’administration par le débiteur soit ordonnée.

Enfin, un autre axe de la reforme est la professionnalisation des juges. Pour y arriver, le nombre de Tribunaux d’insolvabilité (actuellement plus de 190) devra être reduit et les compétences concentrées en ce qui concerne les procédures d’insolvabilité des entreprises, tout en augmentant les exigences portant sur la formation des juges et des magistrats d’insolvabilité.

Le projet de loi, tel qu’il a été finalisé par le gouvernement, se différencie, dans un point essentiel concernant la nomination de l’administration de l’administrateur judiciaire, du projet du Ministère de la Justice qui avait été publié en automne 2010. Ce projet prévoyait que la proposition des créanciers les plus importants quant à la personne à nommer en tant qu’administrateur judiciaire ne pouvait être refusée par le tribunal que si des conditions spécifiquement définies par la loi étaient remplies. Cependant, en présence du projet de réforme actuel, la procédure de nomination a tendance à devenir plus formaliste et plus longue. En effet, le Tribunal d’insolvabilité devra en premier lieu procéder à la nomination d’un comité de créanciers provisoire, et ensuite le comité devra se réunir et voter. Nul ne sait si et comment ce procédé pourra être accéléré. En tout cas une chose est sure, un magistrat souhaitant ne pas tenir compte de l’expression de la volonté des créanciers aura ainsi l’occasion de se passer de leurs services et de monopoliser – comme cela est le cas aujourd’hui – le choix de l’administrateur. De manière générale, le projet de réforme n’est pas assez ambitieux : Ainsi, il n’est  prévu qu’un délai de prescription (d’un an après l’homologation du plan) au lieu d’un délai préfix pour les créances n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration de créance dans le cadre de la procédure d’insolvabilité. Ainsi, l’insécurité quant à l’éventuelle existence de créances non déclarées est maintenue.

Le projet de réforme reste tout de même un pas dans la bonne direction en promouvant la participation des créanciers et la mise en œuvre des déclarations de cessation en temps utile.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Avocat, Spécialiste en Droit des relations internationales, D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)

Cour de cassation allemande : sans présence d’un établissement, pas de procédure d’insolvabilité secondaire au sens de l’art. 3 al. 2 (1) du règlement européen sur l’insolvabilité - même en cas d’inaction de l’administrateur judiciaire étranger

La Cour de Cassation allemande (BGH) a été récemment saisie de la question sur le point de savoir si, d’après le règlement européen sur l’insolvabilité, une procédure d’insolvabilité secondaire peut être ouverte en Allemagne à coté d’une procédure principale ouverte dans un autre Etat membre de l’UE. La société à l’encontre de laquelle une procédure collective était ouverte disposait certes d’actifs situés en Allemagne mais n’y avait cependant aucun établissement au sens de l’article 3 alinéa 2 phrase 1 du règlement européen sur l’insolvabilité. Le BGH a rejeté le pourvoi en cassation et a considéré que l’affaire ne méritait pas de faire l’objet de plus d’explications.

Dr H. Philipp Esser

En l’espèce, après que soit nommé un administrateur judiciaire provisoire, et durant la procédure d’insolvabilité provisoire allemande, un tribunal britannique a ouvert, fin 2008, une procédure d’insolvabilité à la demande de la société insolvable. Après l’arrêt des mesures provisoires jusqu’alors engagées en Allemagne, une créancière de cette société a demandé que soit ouverte au moins une procédure d’insolvabilité secondaire en Allemagne, là où se trouvait une part substantielle des actifs de celle-ci. Le tribunal de l’insolvabilité a ouvert une procédure secondaire qui fut annulée par la juridiction d’appel, solution que vient indirectement de confirmer le BGH.


La Haute Cour allemande a considéré le pourvoi de la créancière non recevable en raison, soit du manque d’importance de principe de ce pourvoi, ou bien de l’absence de nécessité d’évolution de droit, ou encore de l’absence de nécessité d’une jurisprudence unifiée. Au sens de l’article 3 alinéa 2 phrase 1 du règlement européen sur insolvabilité, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire dans le cadre de ce règlement suppose l’existence d’un établissement dans l’Etat d’ouverture de cette procédure secondaire. En l’espèce, cette condition n’était pas remplie. Le droit international de l’insolvabilité allemand, pour lequel l’existence d’actifs dans l’Etat d’ouverture de la procédure d’insolvabilité secondaire peut suffire dans des cas exceptionnels (article 354 du Code allemand de l’insolvabilité) se trouve sur ce point en contradiction avec le règlement européen sur l’insolvabilité et ne serait donc pas applicable. Il n’est même pas possible d’y faire exception dans le cas où l’administrateur judiciaire étranger n’a pas entrepris de mesures, ou n’a pas entrepris de mesures suffisantes, en vue de réaliser les actifs situés en Allemagne. La jurisprudence et la doctrine n’ont aucun doute sur ce point.

La décision commentée montre que dans les champs d’application du règlement européen sur l’insolvabilité, le créancier d’une société à l’encontre de laquelle une procédure d’insolvabilité principale a été ouverte à l’étranger, doit faire valoir ses intérêts uniquement dans le cadre de la procédure d’insolvabilité étrangère et non pas au lieu où se trouvent les actifs situés en Allemagne. Cette solution s’inscrit dans le cadre de la reconnaissance et de la confiance mutuelles établies par l’article 16 du règlement européen sur l’inolvabilité. Dans le cas d’espèce, le créancier est tenu de faire appel à des avocats locaux pour réclamer de l’administrateur judiciaire britannique qu’il entreprenne de mesures de réalisation des actifs, d’après les dispositions du droit de l’insolvabilité britannique, dans le cas où cet administrateur judiciaire s’abstiendrait à tort de prendre de telles mesures. Si l’administrateur judiciaire étranger estime qu’il n’est pas rentable de faire réaliser les actifs nationaux, il est alors nécessaire d’exercer un travail de persuasion sur place. Dans la plupart des hypothèses germano-britanniques, les coûts de réalisation des actifs portant sur les biens immobiliers ne sont en général pas beaucoup plus élevés que dans le cadre de procédures strictement nationales. Ainsi, la poursuite de la réalisation de ces actifs est la plupart du temps rentable, pour peu que le bien immobilier ait au moins une faible valeur patrimoniale.

Dr H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Docteur en droit (Allemagne), Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Attorney at Law (New York State)

Un an après – Japan Airlines reste confrontée à des problèmes

Le 19 janvier 2011, 146 anciens salariés de Japan Airlines ont saisi le Tribunal de District de Tokyo en raison de leur licenciement et dans l’objectif de faire annuler la rupture de leur contrat de travail – cela exactement un an après que Japon Airlines ait déposé sa demande d’ouverture d’une procédure de réorganisation.

Japan Airlines avait déjà fait la une de la presse en raison de cette demande d’ouverture. La société avait des dettes pour un montant de 25,6 milliards de Dollars US, constituant ainsi la sixième plus importante procédure d’insolvabilité de l’histoire du Japon et la plus grande procédure d’insolvabilité japonaise jamais vue dans le pays en dehors du secteur financier.

Dr. Annerose Tashiro

Dr Annerose Tashiro

Bien entendu, les salariés ont été très affectés par cette procédure. Les retraités et les salariés ont accepté de renoncer à plus de 11 milliards de Dollars au titre de versements de pensions de retraites et le plan de réorganisation prévoit la suppression de 16 000 postes d’ici le 31 mars 2011. Pour atteindre cet objectif, Japan Airlines a proposé à ses salariés des offres de départ à la retraite anticipée et de départ volontaire en retraite et, en effet, l’essentiel de la réduction de personnel devrait être réalisée au moyen de mises en retraite (étant précisé que le montant des pensions a également été fortement réduit). Pourtant, il est apparu que la compagnie aérienne n’a pas été en mesure d’atteindre son objectif. Seuls 1 470 salariés ont accepté l’offre de départ à la retraite volontaire. Pour cette raison, Japan Airlines a licencié 165 pilotes et personnels de bord le 31 décembre 2010 – 116 d’entre eux parce qu’ils avaient dépassé l’âge limite, par exemple 55 ans pour les capitaines, et les autres pour des raisons différentes.

Les demandeurs prétendent que Japan Airlines se préoccuperait plus de ses bénéfices que des mesures de sécurité, car beaucoup de personnel qualifié et expérimenté aurait été licencié. En outre, les syndicats avancent que les licenciements ne seraient pas justifiés, car la société enregistrerait désormais plus de bénéfices qu’attendus et car aucune mesure visant à empêcher des licenciements n’aurait d’être prise. De plus, le choix des salariés en fonction de leur âge constituerait une discrimination illégale.

A l’opposé, Japan Airlines argumente que les licenciements étaient nécessaires car cette société a été obligée de mettre en œuvre des mesures imposées par le plan de réorganisation incluant une réduction de la masse salariale.

Au final, le litige devra être tranché par le Tribunal de Tokyo. Cela est inhabituel dans la mesure où les litiges entre employeurs et salariés ne sont que très rarement portés devant les tribunaux. Pour cette raison également, l’issue reste ouverte. Ce litige est l’un de conflits du travail les plus importants de ces dernières années. Le gouvernement japonais et l’Etat ayant pris à leur charge les dettes considérables de Japan Airlines, et se retrouvant actuellement propriétaire des actions après que les actionnaires aient été évincés dans le but de céder ultérieurement leurs actions à un investisseur, il faut s’attendre à ce que le plan de réorganisation soit soutenu et mis en œuvre à tout prix.

Il existe, par ailleurs, d’autres conflits avec les provinces dans lesquelles de nombreux aéroports peu utiles et non rentables doivent être supprimés, tout comme les liaisons déficitaires. Dans des régions plutôt rurales, beaucoup de petites et moyennes entreprises, dont la survie dépend de ses aéroports, voient elles aussi leur existence menacée.

La classe politique n’est, elle non plus, pas unie sur ce sujet. C’est donc de partout que monte la pression contre ce plan de réorganisation très sévère.

Selon Michael Wascom, dirigeant de American Airlines, toutes les compagnies aériennes qui jusqu’a présent ont fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité n’ont ensuite pas été en mesure de retrouver une bonne et saine rentabilité tout en fournissant un service global. De plus, ces litiges constituent de la mauvaise publicité pour Japan Airlines. Il est admis que ces mesures de réorganisation étaient nécessaires mais ces licenciements ont malheureusement jeté un pavé dans la mare dans la mesure où ils ont entrainé une série d’assignations en justice et, le cas échéant, encouragé d’autres encore à ne pas accepter de telles offres ou justement à s’y opposer par une action en justice.

Reste encore à savoir quelles seront les conséquences de la crise provoquée par le tremblement de terre, le tsunami et les problèmes des centrales nucléaires de Tohoku sur le secteur du tourisme et de l’aviation.

Dr Annerose Tashiro, Docteur en droit (Allemagne), Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne), Registered European Lawyer (London)

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