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19 mai 2011
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Sparkasse Hannover contre Körffer (in bankruptcy)

Cette affaire, Sparkasse Hannover v The Official Receiver and Körffer [2011] BPIR (Bankruptcy and Personal Insolvency Reports) 775, est à l’origine d’une nouvelle décision intervenant dans un contexte de tourisme de l’insolvabilité tourné vers l’Angleterre qui reste populaire. Cette décision a été rendue dans le cadre d’une procédure d’annulation au travers de laquelle la société créancière à l’origine de la demande d’ouverture a sollicité du tribunal de l’insolvabilité anglais l’annulation de l’ordonnance d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ainsi que la suppression après coup de la demande du débiteur d’une remise de ses dettes résiduelles. Dans le détail, cette espèce est très particulière et n’est pas forcément transposable à d’autres affaires de ce type. Elle constitue cependant une occasion bienvenue de s’intéresser au phénomène du tourisme de l’insolvabilité, à la jurisprudence anglaise établie à ce sujet et aux embûches semées par une procédure d’annulation.

Frank Tschentscher
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)
Solicitor (England and Wales)

Frank Tschentscher

Le créancier est un ressortissant allemand qui a travaillé, dans la période précédent son départ à la retraite en tant que cadre, durant un total de 33 ans pour la société créancière à l’origine de la demande d’ouverture. Des prêts, pour des montants très importants lui ont été consentis. Ces prêts n’ont été assortis que seulement partiellement de sûretés réelles. En 2007, il est apparu que le débiteur rencontrait des difficultés de remboursement de ses crédits. La société créancière a alors engagé durant plusieurs mois un dialogue avec le débiteur mais, au final, a pris la décision de résilier tous les contrats et a réclamé en 2008 du débiteur qu’il purge toutes les dettes restantes.

C’est non sans surprise que cette banque a reçu de l’Insolvency Service anglais en novembre 2008 l’information selon laquelle une procédure d’insolvabilité sur le patrimoine de son débiteur avait été ouverte en Angleterre, en date du 24 septembre 2008, à la demande de ce dernier. En conséquence, la banque s’est alors opposée à cette ordonnance d’ouverture en requérant son annulation auprès de la juridiction anglaise. L’argumentation de la société créancière a consisté à contester la compétence internationale  des juridictions anglaises en invoquant que par le passé le centre des intérêts principaux du débiteur (center of main interest - COMI) se trouvait en Allemagne à tous les moments déterminants et qu’il s’y trouvait toujours.

Au soutien de cette thèse, la société créancière a produit de nombreux éléments de preuve comme les témoignages écrits (witness statement) d’un de ces cadres ainsi que d’un de ses avocats comprenant des développements sur les éléments de fait décisifs. Ces exposés ont fait référence aux correspondances régulières échangées entre la société créancière et le débiteur depuis son domicile situé à Hanovre. Aussi, à aucun moment avant la notification reçue de l’Insolvency Service, il n’était apparent que le débiteur n’était plus domicilié à Hanovre. De surcroît, un représentant de la banque s’était rendu à l’adresse du débiteur située à Hanovre et l’avait rencontré. Enfin, il a été exposé que le débiteur était gravement malade et se trouvait à Hanovre en vue de subir des soins médicaux permanents.  Ce créancier était déjà âgé de 71 ans lors de la demande d’ouverture de la procédure en Angleterre. Il aurait déjà été soigné de sa maladie grave dans les années 1990. Son cancer serait réapparu début 2008. Toujours selon l’argumentation de la banque, la gravité de sa maladie rendrait inévitables les soins médicaux permanents assurés par la clinique universitaire de Hanovre. La société créancière a aussi affirmé que le créancier subissait également des soins médicaux à Hanovre à l’époque où ce dernier se trouvait en Angleterre selon ses propres dires. A l’inverse, aucun indice ne permettrait de conclure à un séjour prolongé ou à un domicile à Londres, à l’exception d’un contrat de bail d’une durée de six mois pour une chambre à Londres et d’une demande de radiation du fichier de population de la ville d’Hanovre.

Le débiteur s’est opposé à la requête en annulation de la société débitrice et a produit de son côté une déclaration de témoin dans laquelle il s’est borné à contester les arguments développés par la banque et son avocat. Il n’a pas versé aux débats d’élément de preuve supplémentaire au contrat de bail déjà produit. Il a prétendu s’être établi à Londres début 2008 afin de prendre ses distances avec l’avocat qui l’avait représenté dans un procès en dommages et intérêts perdu à l’issue de son divorce. Toujours selon sa version des faits, après qu’il eût connaissance de son diagnostic médical, il aurait certes voyagé régulièrement en Allemagne pour la durée des soins mais serait retourné en Angleterre à l’issue de chacune des thérapies.

Par un witness statement supplémentaire, son avocat s’est contenté de reprendre les déclarations du débiteur sans apporter de nouveaux éléments.

Dans cette affaire, les deux parties, ou plus précisément leurs conseils respectifs, étaient d’accord sur un point : ce cas d’espèce ne soulevait aucune problématique juridique délicate mais était à juger à partir d’éléments factuels. La décision à rendre devait donc dépendre de la question sur le point de savoir si le débiteur avait réellement transféré le centre de ses intérêts principaux en Angleterre durant la période déterminante précédant le dépôt de la requête en ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Face aux déclarations litigieuses, le tribunal a décidé de mener une instruction plus poussée et de mettre en place une audition de témoins de deux jours. A l’issue de cette décision, les parties ont été autorisées à mettre en avant de nouveaux moyens de preuve. C’est ainsi que les témoins et le débiteur devaient être conviés à un interrogatoire croisé afin de permettre à chacune des parties adverses de poser des questions relatives aux déclarations recueillies dans les witness statements et de mettre en évidence d’éventuelles contradictions. Dans cette procédure, les déclarations d’une partie ou d’un témoin qui ne comparait pas à l’interrogatoire croisé ne sont pas prises en compte.

La société créancière à l’origine de la requête s’est cependant trouvée confrontée aux attestations des médecins allemands qui ont soutenu à des intervalles réguliers que le débiteur ne se trouvait pas en mesure de participer à un interrogatoire croisé, pas plus qu’à la procédure. La proposition du tribunal d’auditionner le débiteur par vidéoconférence (sous surveillance de ses médecins) a été ignorée par le conseil de ce dernier, tout comme par ses médecins. En raison d’un blocage du déroulement de la procédure et des requêtes régulières du débiteur visant à ajourner les prochaines audiences d’audition, les parties se sont accordées sur la position selon laquelle le débiteur ne serait plus tenu de comparaître personnellement. Ses déclarations écrites seraient néanmoins prises en considération. Cependant, il restait au tribunal à apprécier souverainement de l’importance à accorder aux déclarations écrites du débiteur en raison de l’impossibilité pour la société créancière d’interroger celui-ci sur ses déclarations.

Au moment de la véritable audience d’audition – au mois de janvier 2011 –, le débiteur était officiellement de retour en Allemagne et avait son domicile à son ancienne adresse située à Hanovre. L’instruction s’est alors fortement axée sur la question du centre des intérêts principaux du débiteur et plus précisément sur son changement de domicile. Les règles de droit ayant vocation à trancher le litige, clairement posées, notamment depuis les développements de la Court of Appeal anglaise dans la décision Shierson v Vlieland-Boddy [2005] 1 WLR 3966, n’étaient pas discutées par les parties.

D’après ces règles, en présence d’une personne physique, le centre des intérêts principaux de celle-ci est en généralement déterminé par son domicile. D’après l’exposé de la Court of Appeal, ce centre des intérêts principaux d’une personne doit être apprécié à la date à laquelle la juridiction doit se prononcer sur l’ouverture de la procédure. La situation factuelle telle qu’elle se présente au moment de l’ouverture présente un caractère déterminant. Toutefois, des circonstances antérieures qui ont conduit à cette situation existante à l’ouverture peuvent être prises en considération dans la décision. Dans ce contexte, il faut tenir compte des règles de droit européen qui permettent au débiteur de transférer librement le lieu de son domicile ou de son siège social. Ce choix du débiteur doit être accepté par le tribunal, la raison du changement de domicile étant sans importance. Le débiteur peut notamment procéder à ce transfert de manière pleinement intéressée. De même, le débiteur est libre de transférer son domicile à un instant où la menace de l’insolvabilité pèse déjà ou alors qu’il se trouve déjà en situation de cessation des paiements.

Néanmoins, la Court of Appeal expose que, dans de telles circonstances, la juridiction est tenue d’examiner minutieusement les donnés et les réflexions qui ont conduit à la décision concernée. Le tribunal de l’insolvabilité doit s’assurer que le transfert du centre des intérêts principaux est avéré dans les faits et non simulé. Aussi, le tribunal doit prendre en compte dans sa décision la circonstance selon laquelle ce centre des intérêts principaux doit être déterminable par les tiers. Cette perceptibilité pour les tiers doit tout particulièrement jouer à l’égard des créanciers ou créanciers possibles du débiteur. En conséquence, le séjour ou plutôt le domicile doit présenter un certain caractère durable. La Court of Appeal a mis en garde, dans la décision Shierson v Vlieland-Boddy précitée, les tribunaux de l’insolvabilité contre l’acceptation à la légère d’une remise en cause d’un centre des intérêts principaux établi de longue date par des manœuvres ou des mesures qui peuvent après coup s’avérer comme n’ayant été que provisoires.

Dans l’affaire Körffer, il est vite apparu lors des auditions de témoins et des débats que la présentation des faits mise en avant par le débiteur et ses avocats quant à la durée et la fréquence du séjour du débiteur en Angleterre comportait de grandes lacunes et était même en partie contradictoire. Les développements écrits du conseil du débiteur reposaient en outre uniquement sur des ouï-dire. L’avocat du débiteur n’était pas en mesure de garantir la véracité de ces affirmations, c’est pourquoi peu de poids a été accordé à ses déclarations. Personne n’avait jamais vu le débiteur à son domicile londonien et même les voisins directs ne se souvenaient pas de lui. D’après le rapport d’une société de renseignements commandé par la banque, l’appartement prétendument loué par le débiteur n’était constitué de guère plus que d’une chambre à coucher avec des installations de sanitaires communes comme les douches et les toilettes situées sur le palier. L’avocat du débiteur n’était pas en mesure de répliquer lorsqu’il était questionné sur le peu de crédibilité d’un récit selon lequel un homme retraité, gravement malade, sans lien personnel avec l’Angleterre et sans ressources, aurait déménagé à Londres dans un appartement austère d’une pièce pour y vivre dans la pauvreté alors qu’il résidait dans un quartier aisé de Hanovre où il était propriétaire d’un appartement spacieux.

Un autre point décisif est que le débiteur avait négligé les demandes répétées du tribunal tendant à ce qu’il étaye ses affirmations par la présentation de pièces supplémentaires. Le tribunal a fortement critiqué cette circonstance dans sa décision et a indiqué que l’établissement de la preuve de la position du débiteur n’aurait pas du poser de difficultés à ce dernier, par exemple en versant aux débats des tickets de caisse, relevés de comptes bancaires, factures de gaz, eau et/ou électricité ou éventuellement en présentant quelqu’un qui aurait pu confirmer que le débiteur vivait bel et bien à Londres. Il aurait normalement du être possible de trouver un voisin, un commerçant ou une connaissance à cet effet. Le débiteur n’avait cependant pas trouvé utile (ou n’était pas en mesure) de présenter cette preuve. Le tribunal a également remarqué que lors de sa requête en ouverture d’une procédure d’insolvabilité, le débiteur n’avait pas même pas indiqué de numéro de téléphone anglais mais seulement un numéro de téléphone mobile allemand. Le tribunal a enfin donné une importance considérable à la circonstance selon laquelle le débiteur ne s’était même pas fait connaître auprès d’un médecin londonien, et cela, en dépit de son état de santé.

Les pièces produites par la société créancière ont apporté l’ultime conviction selon laquelle le débiteur avait le centre de ses intérêts en Allemagne et administrait ses intérêts depuis sa résidence de Hanovre. Les correspondances échangées avec la société créancière et mentionnant l’adresse de Hanovre comme expéditeur ne furent pas la moindre des preuves en ce sens. Le débiteur ne mentionnait son adresse londonienne que dans certaines circonstances, à savoir lorsqu’il écrivait à l’administrateur judiciaire anglais. Cet élément a beaucoup déplu au tribunal.

En prenant en compte ces circonstances et conformément aux critères d’examen mis en lumière dans l’affaire Shierson v Vlieland-Boddy, le tribunal a estimé que le débiteur n’avait pas transféré en Angleterre son domicile, ou plus précisément le centre de ses intérêts principaux. Par une ordonnance en date du 15 février 2011 (No: 9360 of 2008, The High Court of Justice in Bankruptcy), le tribunal a décidé que l’ordonnance d’ouverture de septembre 2008 n’aurait pas du être prononcée et devait être annulée. Ainsi, la procédure, tout comme la remise des dettes résiduelles intervenue entretemps, ont été annulées.
 

Commentaire :

L’attrait d’une remise de leurs dettes résiduelles intervenant au bout de seulement une année continue d’attirer des débiteurs – généralement accompagnés de conseillers ingénieux – à s’orienter vers des procédures d’insolvabilité anglaises et à transférer leur domicile vers l’Angleterre. Sur le principe, il n’y a rien à redire d’un tel comportement, dans la mesure où ce transfert de domicile, ou plus précisément de centre des intérêts principaux, n’est pas constitutif d’un abus. Si le débiteur conserve son domicile en Allemagne, la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité anglaise constitue une violation de cette procédure qui est désormais fermement combattue par les juridictions anglaises. 

Dans le cas d’espèce, le tribunal s’est montré très conciliant avec le débiteur, ce que l’on peut humainement comprendre au regard de sa grave maladie, bien que cela a conduit à un allongement dans le temps de la procédure, coûteux et frustrant pour la société créancière. La juridiction a par exemple fait entièrement peser la charge de la preuve sur cette société qui en conséquence a du prouver que le débiteur avait conservé son centre des intérêts principaux originel. La banque avait argumenté qu’au contraire le débiteur devait prouver l’existence d’un centre des intérêts principaux en Angleterre. Si la société créancière s’était opposée à la demande d’ouverture du débiteur dès cet instant, ce dernier aurait alors du prouver que les conditions requises pour que l’ouverture d’une procédure soit ordonnée étaient remplies. Il aurait du en particulier prouver l’état de cessation des paiements et la compétence des juridictions anglaises. La circonstance que les créanciers étrangers ne soient pas contactés ou entendus dans ces procédures avec transfert de domicile et n’apprennent que plus tard l’existence de ces procédures, ne devrait pas, selon l’avis de la banque, avoir pour conséquence que le débiteur soit dispensé de toute charge de la preuve. Le tribunal n’a cependant pas suivi cette position. Si le débiteur avait fait usage des opportunités qui lui ont été maintes fois offertes d’étayer sa thèse ou simplement de présenter des indices conduisant à suggérer un séjour en Angleterre, la société débitrice aurait éprouvé de grandes difficultés à obtenir gain de cause.

Le tribunal a été conscient de cette problématique et a laissé sous-entendre en ce sens une modification de la façon de procéder dans des affaires similaires. A l’avenir, avant le prononcé d’une ordonnance d’ouverture, les créanciers étrangers devraient être contactés et priés de prendre position. Dans l’hypothèse où cette annonce sera mise en application, un obstacle pour les créanciers opposés à l’ouverture serait franchi et l’égalité de traitement des créanciers serait de nouveau respectée. Il doit être conseillé aux créanciers de telles procédures avec transfert de domicile de réagir le plus tôt possible, dès la réception d’une annonce d’ouverture d’une procédure anglaise. Rien que du point de vue des coûts engagés, il est opportun de se rapprocher immédiatement du tribunal ou de l’Official Receiver compétent pour opposer des exceptions, dans la mesure où il existe des exceptions matérielles. Si, de cette manière, l’ouverture peut-être empêchée ou retardée, ce n’est que mieux. Si la procédure est déjà ouverte, il convient de tenter le plus tôt possible de convaincre l’Official Receiver en vue du dépôt d’une requête d’annulation. Les créanciers peuvent alors se limiter à transmettre à l’Official Receiver les éléments de fait et de preuve et à apporter à ce dernier un soutien en vue de son audition, à travers par exemple des déclarations de témoins écrites. Ce n’est que lorsque l’Official Receiver n’est pas prêt ou n’est pas en mesure de déposer une demande d’annulation que l’on doit envisager de conduire soit même la procédure. A titre d’alternative, il faut devoir se contenter qu’un administrateur judiciaire anglais se déclare compétent dans l’intérêt du débiteur. Là également, il est opportun de faire part à cet administrateur d’informations, car en Angleterre, l’Official Receiver ne dispose souvent pas des ressources permettant d’entreprendre les recherches nécessaires à la détermination du patrimoine situé à l’étranger, ou permettant de réaliser ce patrimoine étranger. L’Official Receiver est donc particulièrement dépendant du concours des parties à la procédure.

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