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13 septembre 2011
Consultation en matière de restructuration Consultation juridique Affaires internationales Administration en matière d'insolvabilité Conseil aux entreprises
Actualités juridiques en Allemagne et en Europe

Notre bulletin d’information s’intéresse tout d’abord à une décision récente de la Cour Fédérale de Justice allemande portant sur les effets d’un plan d’insolvabilité sur le mécanisme de la compensation. Nous abordons ensuite une prise de position de la CJUE sur la question de la compétence juridictionnelle internationale pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, et enfin, nous vous informons sur  le régime juridique de ce que l’on appelle en Allemagne la « prime d’importunité » au regard de sûretés de rang inférieur.

Nous vous souhaitons une bonne et agréable lecture.

Patrick Ehret
Rechtsanwalt et Avocat
Spécialiste en Droit des relations internationales
D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)

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Patrick Ehret

Patrick Ehret

La remise de créances accordée dans un plan d’insolvabilité ne peut exclure une compensation ultérieure

Tandis que le renforcement du plan d'insolvabilité à travers la future « loi visant à faciliter davantage la restructuration des entreprises » très attendue est imminent, la Cour fédérale de Justice allemande (BGH) a récemment clarifié sa jurisprudence relative à l'impact d'un plan d'insolvabilité sur un droit à compensation (décision en date du 19 mai 2011 – IX ZR 222/08, NZI 2011, 538).

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Avocat en Allemagne et à New York State

Dr. H. Philipp Esser

Dans le cas d’espèce, un Land allemand titulaire d’une créance fiscale a obtenu une satisfaction minimale dans un plan d’insolvabilité, en acceptant de renoncer à environ 94% de la créance. Après la validation du plan, l’ancien failli a fait valoir le paiement d’une créance issue d’un contrat de louage de service pour prestations de constructions réalisées avant la procédure d’insolvabilité à l’encontre de ce même Land allemand, qui cependant, a opposé la compensation par des créances fiscales auxquelles il avait été renoncé dans le cadre d’un plan d’insolvabilité. La Cour fédérale de Justice allemande a retenu la validité de la compensation.

La Cour fédérale de Justice allemande relève d’abord que les créances auxquelles il a été renoncé en vertu d’un plan d’insolvabilité sont des créances « imparfaites, et légalement non exécutoires », qui en principe ne peuvent être compensées, mais qui continuent cependant à exister. Sur cette base, les créanciers de l’insolvabilité peuvent réclamer la créance auprès d’un tiers, par exemple une caution (article 254, paragraphe 2, alinéa 1 du Code allemand de l’insolvabilité). L’article 94 du Code allemand de l’insolvabilité protège également le droit à compensation préexistant en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. La volonté du Code est de faire prévaloir cette protection – comme c’était déjà le cas avant l’entrée en vigueur du Code de l’insolvabilité – à l’encontre  d’un plan d’insolvabilité. De telle sorte, le législateur n’a, de manière générale, pas voulu limiter le droit à compensation mais a permis son expansion. Toute personne, assurée de détenir un droit à compensation, ne doit en principe – de la même manière qu’un créancier titulaire d’une garantie – pas perdre ce droit lors de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

Cette décision illustre l’importance d’une rédaction minutieuse d’un plan d’insolvabilité par un praticien expérimenté en procédures d’insolvabilité. Le droit à compensation préexistant à une procédure d’insolvabilité produit, dans la procédure d’insolvabilité, les mêmes effets qu’une sûreté réelle. Le plan d’insolvabilité concerné aura pu facilement prévoir une renonciation au droit à compensation ou une disparition forcée du droit à compensation. Cela avait été apparemment négligé en l‘espèce. La Cour fédérale de Justice considère à juste titre que l’accord du créancier à un plan d’insolvabilité ne peut pas être interprété comme une renonciation à un droit à compensation, une telle interprétation devant répondre à des exigences strictes. Les anciens modèles de plans d’insolvabilité devront obligatoirement faire l’objet d’une modification au regard de la présente jurisprudence.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Avocat en Allemagne et à New York State

Cour de Justice de l’Union Européenne – Commentaire des conclusions de l’Avocat général Juliane Kokott présentées le 10 mars 2011 dans l’affaire C-396/06 (Tribunale di Bari) –

Dans ses conclusions présentées le 10 mars 2011 pour l’affaire C-396/09-Interedil, Juliane Kokott, avocat général à la Cour de Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), a pris position sur la question de la compétence juridictionnelle internationale en matière d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, en particulier sur le renversement de la présomption posée par l’article 3, paragraphe 1, 2ème phrase, du règlement(CE) n°1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.

Frank Tschentscher
Avocat en Allemagne
Solicitor (Angleterre et Wales)

Frank Tschentscher

Le renversement de la présomption posée par l’article 3, paragraphe 1, 2ème phrase, du règlement n°1346/2000, selon laquelle le centre des intérêts principaux d’une société (appelé « Center of Main Interest » - COMI) est présumé être le lieu du siège statutaire, exige une appréciation globale des circonstances particulières pour chaque cas, en fonction de critères à la fois objectifs et vérifiables par les tiers. En cas de doute résultant du transfert du siège, il convient de se référer au dernier siège statutaire avant le dépôt de la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité. Dans l’hypothèse d’une société radiée, c’est également le dernier COMI avant la radiation qui est décisif. Pour cette détermination, doivent être pris en compte des critères objectifs ainsi que les opérations de liquidation véritables, qui ont finalement conduit à la radiation. De plus, l’existence d'actifs à elle seule ne sera pas suffisante à emporter la qualification d’établissement, et ne pourra par conséquent pas permettre la détermination de la compétence.

Les faits

La décision de renvoi devant la CJUE ainsi que les conclusions de l’AG Kokott sont basées sur les faits suivants :

La société Interedil Srl (« Interedil »), fondée en Italie, a établi son siège à Monopoli (Italie). Le 18 juillet 2001, elle a transféré son siège statutaire à Londres (Royaume-Uni). Elle a été inscrite au registre du commerce anglais avec la mention « Foreign Company ». Le 18 juillet 2001, elle a également été radiée du registre des entreprises italien. Au moment du transfert de son siège, la société Interedil a effectué à Londres des opérations consistant en l’acquisition de la société par un groupe britannique. Les contrats relatifs à la vente de l’entreprise ont été négociés et conclus à Londres. De plus, quelques mois plus tard, les immeubles situés à Tarente (Italie) ont été transférés à une société anglaise en tant qu’éléments faisant partie de l’entreprise transférée. Le 22 juillet 2002, la société Interedil a été « clôturée » et « radiée » du registre des entreprises au Royaume-Uni.

En octobre 2003, la société Intesa Gestione Crediti SpA a demandé au Tribunale di Bari d’ouvrir une procédure d’insolvabilité sur le patrimoine de la société Interedil. Interedil a contesté la compétence de cette juridiction italienne et a introduit, en décembre 2003, une demande de décision préalable à la Corte di cassazione italienne sur la question de la compétence. Elle a fait valoir que, du fait du transfert du siège statutaire de l’entreprise au Royaume-Uni, les juridictions italiennes n’étaient plus compétentes pour l’ouverture de la procédure d’insolvabilité. Malgré cette objection, le Tribunale di Bari a ouvert, en mai 2004, une procédure d’insolvabilité à l’encontre du patrimoine de la « Interedil Srl, en liquidation, dont le siège est situé Chelsea Chambers, 262 Fulham Road à Londres ».

Par acte en date du 18 juillet 2004, Interedil a introduit un recours contre le jugement d’ouverture de la procédure d’insolvabilité. Par ordonnance du 20 mai 2005, la Corte di cassazione a déclaré que les juridictions italiennes étaient compétentes. Selon cette juridiction, pour renverser la présomption de l’article 3, paragraphe 1, 2ème phrase, du règlement n°1346/2000, les circonstances suivantes suffisaient, à savoir l’existence, en Italie, de biens immobiliers appartenant à Interedil, l’existence d’un contrat de location relatif à deux complexes hôteliers ainsi que d’un contrat conclu avec une institution bancaire, et enfin, l’absence de communication du transfert du siège social à Londres au registre des entreprises de Bari. Le Tribunale di Bari avait cependant des doutes quant à l’appréciation retenue par la Corte di cassazione, compte-tenu de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Eurofood. Il a ainsi décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE des questions préjudicielles.

Considérations juridiques – Point de départ

Les principales considérations  juridiques portaient sur l’interprétation de la notion de COMI ainsi que sur les critères permettant de renverser la présomption établie à l’article 3, paragraphe 1, 2ème phrase, du règlement n°1346/2000. Le règlement ne contient pas de définition juridique de la notion de COMI. Seul le 13ème considérant du règlement n 1346/2000 précise que le centre des intérêts principaux (COMI) « devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers ». L’AG Kokott rappelle d’abord que, pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve du contraire, être le lieu du siège statutaire. En ce qui concerne la société Interedil, il convient de rappeler qu’au moment de l’introduction de la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, la société était déjà « clôturée » et « radiée » du registre des entreprises du Royaume-Uni depuis plus d’un an. Au préalable, la société avait transféré son siège statutaire d’Italie au Royaume-Uni. Le règlement ne comporte aucune disposition explicite s’agissant du transfert de siège, de sorte que, conformément aux dispositions générales figurant à son article 3, il convient de se référer au dernier siège statutaire (en l’espèce en Angleterre). Cependant, la présomption de l’article 3, paragraphe 1, 2ème phrase, du règlement, peut être renversée par la preuve que le centre des intérêts principaux d’une société n’a pas suivi le changement de siège statutaire mais est resté dans l’Etat de départ. Dans le cas d’un transfert du siège statutaire, le risque pour qu’il y ait un déplacement a posteriori de la compétence internationale pour une procédure d’insolvabilité a été, selon l’AG Kokott, consciemment accepté par le législateur de l’Union Européenne.

Par un bref détour, l’AG Kokott rappelle qu’en vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, le centre des intérêts principaux est en principe déterminé par la date de la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Cependant, lorsqu’on se réfère à la date de l’introduction de la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, le problème qui se pose à première vue est que, au moment de l’introduction de la demande, la société ne dispose plus d’intérêts au sens de l’article 3, paragraphe1, du règlement n°1346/2000 : elle a simplement cessé d’exister. En théorie, il serait possible de résoudre ce problème en se référant uniquement au siège statutaire et en n’admettant plus le renversement de la présomption. Selon l’AG Kokott, cette appréciation ne saurait convaincre en définitive. On peut certes faire valoir que, même dans l’hypothèse d’une société liquidée, le siège statutaire peut facilement être déterminé, ce qui garantit donc la sécurité juridique. Toutefois, cela aurait pour conséquence que, dans les cas où le centre des intérêts principaux de la société avant sa radiation ne se situait à aucun moment au lieu de son siège statutaire, celui-ci déterminerait néanmoins la compétence. Une telle situation est à éviter.

La perspective des créanciers est décisive

Dans ses conclusions, l’AG Kokott considère qu’il ressort de l’arrêt Eurofood que, pour renverser la présomption, le critère décisif à prendre en compte est le point de vue des créanciers. En se fondant sur le 13ème considérant du règlement, la Cour a, dans l’arrêt Eurofood précité, considéré que « le centre des intérêts principaux doit être identifié en fonction de critères à la fois objectifs et vérifiables par les tiers. Cette objectivité et cette possibilité de vérification par les tiers sont nécessaires afin de garantir la sécurité juridique et la prévisibilité concernant la détermination de la juridiction compétente pour ouvrir une procédure d’insolvabilité principale ». Les créanciers potentiels doivent avoir la possibilité de savoir à l’avance quel Etat membre serait compétent pour connaître d’une procédure d’insolvabilité et donc de quel droit celle-ci dépendrait. Afin de déterminer le centre des intérêts principaux d’une société, il convient ainsi de procéder à une appréciation globale à partir du point de vue des créanciers. Par conséquent, selon l’AG Kokott, ni la localisation de biens immobiliers de la débitrice ou le lieu des immeubles locatifs pour lesquels elle a conclu des contrats de bail avec une autre société, ni l’existence d’un contrat de la société insolvable avec un institut financier situé dans un Etat déterminé, ne constituent en soi des facteurs permettant de déterminer de manière définitive le centre des intérêts principaux.

Dans le cadre de l’appréciation globale requise, il convient au contraire, de toujours se demander quelles activités la société exerce, de manière objectivement visible pour les tiers, au lieu de son siège statutaire. Lorsque l’administration centrale d’une société se trouve au lieu de son siège statutaire, c’est-à-dire que c’est à cet endroit que se situe sa direction et que c’est à partir de celui-ci qu’elle gère le destin de la société et qu’elle se présente de manière visible pour l’extérieur, il importe peu, compte-tenu de la logique du règlement n°1346/2000, de savoir, en vue de la détermination de la compétence, où se trouvent les actifs essentiels ou les principaux lieux d’exploitation de la société. Un renversement de la présomption de l'article 3, paragraphe 1, du règlement n°1346/2000, par la prise en compte de la localisation des actifs de l'entreprise, des lieux d’exploitation ou des activités économiques de celle-ci ne sera prise en compte qu’à partir du moment où, du point de vue des créanciers, le lieu de l’administration centrale ne se trouve pas au siège statutaire.

Une autre spécificité de la procédure  en cause est que la débitrice, après le transfert de son siège, avait exclusivement procédé à des activités liées à la liquidation. Du point de vue de l’AG Kokott, les actes juridiques et autres, auxquels il a été procédé dans le cadre de la liquidation d’une société, sont eux aussi, en principe, pertinents pour la détermination du centre des intérêts principaux d’une société. Le transfert d’une société dans un autre Etat membre en vue d’y procéder à la liquidation de celle-ci est lui aussi inclus dans les libertés fondamentales du droit de l’Union Européenne. Dans la mesure où la gestion de cette activité de liquidation a donc, de manière reconnaissable de l’extérieur, été effectuée à partir du nouveau siège statutaire, il conviendrait de considérer que, au cours de la période pertinente, antérieure à la radiation de la société, l’administration des intérêts principaux de celle-ci est intervenue au siège statutaire de cette société, de sorte qu’un renversement de la présomption posée par l’article 3, paragraphe 1, du règlement n°1346/2000 serait exclu.

Les motifs de compétence liés à l’établissement » - Article 3, paragraphe 2, du règlement n°1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité

Il reste encore à répondre à la question de la détermination de la compétence en présence d’éléments d’actifs et d’un établissement de la débitrice reconnus dans l’Etat de départ. Le terme « établissement » se comprend, aux termes de l’article 2, sous h), du règlement n 1346/2000, par tout lieu d’opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens. L’AG Kokott expose seulement brièvement à ce propos que si l’activité économique doit être réalisée avec des ressources humaines, cela démontre le besoin d’un minimum d’organisation. Un lieu d’opérations, dans lequel une activité n’est qu’occasionnellement exécutée, ne peut dès lors être qualifié d’établissement. Il en résulte que l’existence d’éléments d’actif ne suffit pas à elle seule s’agissant de l’article 3, paragraphe 2, dudit règlement.

Commentaire

Les conclusions de l’AG Kokott sont à accueillir sans réserve. Sans atténuer l’importance de la décision de la CJUE dans l’affaire Eurofood, elle  doit évoluer. Dans les cas habituels de délocalisation, le problème ne se pose pas quant au transfert du siège social, mais il est clairement dû au manque de définition des conditions dans lesquelles la présomption de l’article 3 du règlement n°1346/2000 peut être renversée. Les juridictions nationales présentent sur ce point des opinions très divergentes. Dans la mesure où les éléments déterminants pour la fixation du centre des intérêts principaux sont la différenciation entre les perceptions internes et externes ainsi que la présence de critères objectivement vérifiables, les juridictions nationales pourront, dans le cas de l’appréciation de cas habituels de délocalisation, prendre une décision sur la base des faits de l’espèce. La délocalisation du siège social en lui-même devient moins importante. Au contraire, il dépendra davantage de la façon dont la situation se présente dans la période suivant la délocalisation pour un observateur objectif. Pour autant que le transfert du siège statutaire et avec lui celui de la gestion des intérêts d’une société soient objectivement reconnus, il ne doit être apporté aucune correction. Ceci est par ailleurs normalement tolérable pour les créanciers de la société, car ils peuvent en cela avoir connaissance qu’une procédure d’insolvabilité de droit étranger a éventuellement été ouverte dans l’Etat d’accueil. Ils savent donc dans quoi ils s’impliquent. Au contraire, la situation se présente différemment dans le cas où la délocalisation est dissimulée et ne peut donc être objectivement connue des créanciers. Dans ce cas, les créanciers se doivent d’être particulièrement protégés.

Frank Tschentscher, Avocat en Allemagne, Solicitor (Angleterre et Wales)

Le demandeur d’une « prime d’importunité » (« Lästigkeitsprämie ») peut être tenu de payer des dommages-intérêts

Il n’est pas rare que sur des propriétés situées en Allemagne soient inscrites plusieurs sûretés immobilières, à l’encontre de plusieurs créanciers, qui s'évaluent à un montant total dépassant très largement la valeur marchande du bien. Si le propriétaire doit vendre le bien, bien que le prix de vente ne soit pas suffisant à la levée des sûretés immobilières de premier rang, il n’est pas rare que les créanciers titulaires de sûretés de rang inférieur réclament, pour la levée de leur inscription, une somme forfaitaire, appelée « prime d’importunité ». Si cependant la vente amiable  n’aboutit pas et la réalisation de l’immeuble – par exemple par une procédure de vente aux enchères – aboutit à un prix inférieur, le créancier titulaire de sûretés de rang inférieur peut être condamné à payer des dommages-intérêts d’un montant correspond à la différence, en vertu d’un arrêt  de la Cour d’Appel de Schleswig (Allemagne) en date du 23 février 2011 (5 W 8/11, ZIP 2011, 1254).

Aussi bien des conventions de prêts que des affectations de dettes foncières découlent des obligations contractuelles de protection et de loyauté. Celles-ci exigent, en particulier dans le cadre de conventions de prêts à long terme, le respect des intérêts économiques mutuels. A cet égard, chaque partie ne peut, en vertu de l’article 242 du Code civil allemand (BGB), ni provoquer de dommages excessifs, ni exercer de procédures abusives à l’encontre de l’autre. Si après de longs efforts pour vendre, on dispose d’une offre concrète, alors que d’un autre côté une autre réalisation de la créance – par exemple une vente aux enchères – ne laisse envisager par retour d’expérience qu’un prix inférieur et ne permet en aucun cas de désintéresser les créanciers titulaires de sûretés de rang inférieur, le créancier qui subordonne son accord pour la levée de son inscription au versement de la « prime d’importunité » démontre qu’il en découle un dommage excessif pour le cocontractant.

La décision de la Cour d’Appel de Schleswig prend sa place dans un courant  jurisprudentiel qui estime qu’une « prime d’importunité » est dénuée de fondements juridiques et dès lors soumise à la répétition de l’indu ou même annulable (cf. BGH, NZI 2008, 365). Les créanciers qui exigent de tels paiements prennent ainsi le risque de voir leur responsabilité engagée, aussi longtemps qu’ils n’apportent pas la preuve que la demande de paiement n’était pas une demande abusive, ou qu’une autre modalité de réalisation aurait pu conduire à un résultat économiquement plus avantageux. La difficulté avec une telle interdiction réside certainement dans une détermination correcte de la limite de l’abus. Les tribunaux devront à l’avenir se préoccuper plus souvent de cette question.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Avocat en Allemagne et à New York State

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