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Publications récentes

Germany : Good Tidings
The European Lawyer 02 2012, 31-32
Frank Tschentscher, LL.M. (Nottingham), Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Solicitor (Angleterre et Pays de Galles)

Trust, Parallel Debt Mechanism under N.Y. Law Are Now Recognized in French Insolvency Law
ABI Journal February 2012, 30 et seq.
Dr. Annerose Tashiro, Patrick Ehret, Frank Tschentscher, Rechtsanwälte (Avocats en Allemagne)

Restructuring Forum Shopping in Germany before the Reform
TMA International News, 4/2011, 2-4
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Registered European Lawyer (London)

Prochaines conférences

Les nouveaux outils de restructuration des entreprises en Allemagne et ses impacts dans les relations franco-allemandes
A.R.E. Association pour le Retournement des Entreprises
Pavillon Ledoyen, Paris/France, 15.03.2012
Ellen Delzant, Avocate en Allemagne et en France

Sale of a Business during the Great Financial Crisis: Transactional and contentious Aspects, AIJA International Association of Young Lawyers, Prague/République Tchèque, 13.-14.04.2012
Patrick Ehret, Avocat en Allemagne et en France, Spécialiste en Droit des relations internationales
D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)
Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Attorney at Law (New York State)

 
Scheme of Arrangement dans l’affaire PrimaCom Holding GmbH

La Haute Cour de Justice anglaise („High Court of Justice“) a de nouveau approuvé un „Scheme of Arrangement“ portant sur une société allemande. Après TeleColumbus et Rodenstock, PrimaCom Holding GmbH complète la liste des sociétés allemandes ayant utilisé un „Scheme of Arrangement“ dans le but de restructurer leur dette financière en évitant le recours à une procédure d’insolvabilité allemande.

La décision de la Haute Cour est d’autant plus intéressante que, à peine quelques jours plus tard, la Cour Fédérale de Justice allemande a dévoilé sa décision concernant l’arrêt de la Cour d’Appel de Celle du 8 Septembre 2009 dans l’affaire „Equitable Life“. La Cour de Celle avait refusé de prononcer la reconnaissance en Allemagne du „Scheme of Arrangement“ litigieux. La Cour Fédérale est désormais également d’avis que, du moins en ce qui concerne ce „Scheme of Arrangement“, la reconnaissance doit, à la lumière des articles 8, 11 et 12 du règlement Bruxelles I, être refusée.

L’arrêt de la Cour de Celle a également été pris en considération par la juridiction anglaise dans l’affaire PrimaCom. En fin de compte, la Haute Cour s’est cependant laissée convaincre par l’avis qui lui a été soumis, estimant que selon toute vraisemblance, un tribunal allemand tenant compte des principes du droit international privé allemand en accord avec le règlement Rome I, ne pouvait refuser la reconnaissance d’un „Scheme of Arrangement“.

Nous vous souhaitons une agréable lecture.

Frank Tschentscher
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), LL.M. (Nottingham)
Solicitor (Angleterre et Pays de Galles)

Frank Tschentscher

High Court of Justice (Chancery Division), London EWHC [2011] 3746 (Ch) et [2012] EWHC 164 (Ch), “PrimaCom”

Dans deux ordonnances notables du 20 décembre 2011 et du 12 janvier 2012, le juge Hildyard a approuvé un „Scheme of Arrangement“ présenté par la société PrimaCom Holding GmbH  et portant sur certains passifs financiers. La première ordonnance aborde en particulier la composition des groupes de créanciers en ce qui concerne le vote au titre des Schemes of Arrangement, ainsi que la question de la compétence internationale de la Haute Cour au regard des règles de conflit du droit anglais.

Dans son ordonnance du 12 janvier 2012, la Cour s'est penchée notamment sur la question de l'impact sur la compétence de la Cour du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I). Même en prenant en compte ce règlement, la Cour s'est déclarée pleinement compétente. La demande de la société tendant à obtenir l'autorisation de convoquer et d'organiser les réunions nécessaires des créanciers ainsi que la demande consécutive d'approbation du Scheme of Arrangement étaient fondées sur les faits suivants :

La société PrimaCom Holding GmbH est le cinquième plus grand câblo-opérateur en Allemagne. Cette société a entrepris depuis 2007 des efforts de redressement qui semblaient terminés en 2010. En Septembre 2007, la société Orion Cable GmbH a acquis près de 91 % des parts du groupe PrimaCom, afin d'intégrer l'entreprise au sein du groupe Tele-Colombus alors détenu par Orion Cable. Les efforts d'intégration ont cependant été stoppés en 2009, les chances de succès ayant été estimées trop faibles. Les négociations de refinancement qui ont ensuite été entreprises ont notamment abouti à la séparation des activités commerciales du groupe PrimaCom de celles de la Holding PrimaCom AG et à la vente de PrimaCom Holding GmbH en juillet 2010 à la S.à.r.l. Medfort (filiale à 100% de la S.A. Perseus). PrimaCom devait dans ce contexte recevoir des investissements à la hauteur de 100 millions d'euros, tandis que la dette de l'entreprise devait être réduite de 155 millions d'euros. Au cours de l'année suivante, 60 millions d'euros de dettes supplémentaires devaient être progressivement rachetés.

Ces efforts de redressement n'ont finalement pas été couronnés de succès. D'après l'exposé de la direction, PrimaCom était en fait déjà techniquement insolvable au moment de la demande d'exécution et d'approbation du Scheme of Arrangement, et n'aurait pas été en mesure de payer ses dettes si leur paiement avait été réclamé. A ce moment, PrimaCom pouvait en effet invoquer un moratoire à l'égard de certains créanciers, mais pas tous. En outre, ces moratoires étaient bientôt censés expirer. Il était donc urgent d’agir si l’on voulait éviter le dépôt d’une demande en ouverture d'une procédure d'insolvabilité en Allemagne. Toutes les parties impliquées dans la procédure étaient unanime pour considérer que le redressement sous les auspices du Scheme of Arrangement et des sections 895 et suivantes du Companies Act de 2006 produirait un meilleur résultat pour les créanciers que celui obtenu par la conduite d'une procédure d'insolvabilité allemande.

High Court of Justice – quand les juridictions anglaises sont-elles compétentes ?

Le contrôle s’est d’abord fondé sur la section 895 al. 2 (b) du Companies Act de 2006,  d’après laquelle le terme de „Company“ comprend toutes les sociétés pour lesquelles une liquidation est possible selon les prescriptions du Insolvency Act anglais de 1986. Selon une jurisprudence constante, la référence à l’Insolvency Act de 1986 n’a pas pour effet de restreindre la compétence des juridictions anglaises. Au contraire, cette loi peut fonder une compétence très large. La compétence internationale des juridictions anglaises se rencontre ainsi également, en vertu de la section 221 du Insolvency Act de 1986, pour les entreprises dont le siège social et/ou le centre des intérêts principaux est situé au Royaume-Uni, indépendamment du fait qu’il s’agisse d’une entreprise solvable ou insolvable, dès lors que (i) l’entreprise a un lien suffisant avec le Royaume-Uni, (ii) qu’il est probable que la décision aboutira à un résultat favorable pour les créanciers, et (iii) qu’au moins une personne prenant part à la répartition des actifs est soumise à la compétence des juridictions anglaises.

Concernant PrimaCom, la plupart de ces conditions étaient remplies : tous les contrats de crédit ainsi que les accords entre les créanciers les plus significatifs étaient soumis au droit anglais et contenaient des clauses d’attribution de compétence au profit des juridictions anglaises. Selon l’exposé non contesté des prétentions, le Scheme of Arrangement devait en outre conduire à un résultat favorable pour les créanciers. Cependant, contrairement aux affaires Telecolumbus ou Rodenstock, aucun créancier financier de la société n’était domicilié en Angleterre. Quoi qu’il en soit, la Cour n’a pas eu de doutes quand au fait que les créanciers devaient être considérés comme des Creditors au sens de la section 895 du Companies Act de 2006.

De l’avis de la Cour, la compétence internationale n’était pas écartée par le règlement Bruxelles I, qu’elle avait accepté d’examiner. Comme exposé dans l’affaire Rodenstock, les créanciers couverts par le Scheme of Arrangement étaient assimilables à des parties défenderesses. La Cour a également constaté que les parties avaient choisi la compétence des juridictions anglaises en conformité, tant avec l’article 23 qu’avec l’article 24 du règlement Bruxelles I, et qu’il n’y avait pas de raison de considérer ce choix comme invalide.

Reconnaissance du „Scheme“ devant les juridictions allemandes

Dans la dernière partie de son raisonnement, la Cour s’est penchée sur le problème de la reconnaissance de la procédure en Allemagne. La question de savoir si la décision de la Cour serait également reconnue au siège de la société avait été un facteur important dans les motifs de la décision dans l’affaire Rodenstock. Dans l’affaire PrimaCom, la Cour a pris note de l’incertitude existant à ce sujet. En fin de compte, la Cour s’est laissée convaincre par un avis juridique allemand, estimant qu’un tribunal allemand ne refuserait pas d’accorder la reconnaissance à un Scheme of Arrangement, en vertu du droit international privé allemand et du règlement Rome I. Ainsi, il n’y avait, là non plus, pas d’obstacle à l’adoption d’une décision confirmative.

Décision de la Cour Fédérale allemande dans l‘affaire „Equitable Life“

Entre autres aspects intéressants pour le droit des assurances, la 4e chambre civile de la Cour Fédérale de Justice allemande (Bundesgerichtshof ou BGH) a rendu le 15 février 2012 sa décision longtemps attendue dans l’affaire „Equitable Life“, portant sur la problématique de la revendication et de la prescription de demandes de dommages et intérêts concernant un contrat d’assurance-vie anglais, en raison d’une insuffisance d’informations lors de sa conclusion. En l’espèce, le requérant avait conclu au début de l’année 1999 un contrat d’assurance-vie auprès de l’assureur anglais défendeur qui proposait de biens meilleurs rendements que ceux de ses concurrents allemands. Toutefois, la valeur du contrat a stagné à partir de 2003, notamment parce que le défendeur rencontrait des problèmes avec ses charges financières dues aux revendications de clients britanniques, ce qui avait abouti à l’approbation en 2002 d’un „Scheme of Arrangement“ par la juridiction compétente. Selon ce „Scheme of Arrangement“, les assurés étaient indemnisés par un accroissement unique de la valeur de leurs assurances. Cependant, le demandeur n’a pas voulu accepter cette solution, faisant valoir que de son point de vue, il n’avait pas été correctement informé de la politique du défendeur consistant, entre autres, en une répartition injustifiée des excédents, une provision pour risques insuffisante, et en l’utilisation de statistiques de mortalité obsolètes. Il faisait valoir également qu’il n’aurait pas signé le contrat s’il avait été suffisamment informé au moment de sa conclusion. L’assureur défendeur a invoqué au cours de la procédure devant les tribunaux allemands le „Scheme of Arrangement“ anglais comme faisant obstacle à la demande, opposant par ailleurs la prescription et l’absence d’obligation d’information pesant sur lui.

En ce qui concerne la question de la compétence internationale des tribunaux anglais et la question de la reconnaissance de leurs décisions, la Cour Fédérale de Justice allemande a estimé que la reconnaissance d’un Scheme of Arrangement en matière d’assurance s’opposait aux règles de compétence fixées par les articles 8, 12 al. 1 et 35 du règlement Bruxelles I, et qu’au final l’assuré ne serait empêché  de porter sa demande devant les juridictions allemandes. En outre, la Cour Fédérale a renvoyé l'affaire à la cour d'appel, afin qu’elle se prononce sur le fond au sujet des demandes non prescrites de dommages et intérêts.
 
Remarques et perspectives

Après les Schemes of Arrangement des affaires TeleColumbus et Rodenstock, c’est seulement la troisième fois qu’une société allemande utilise un tel instrument de redressement dans le cadre d’une restructuration financière. Rien ne va sans doute changer dans l’immédiat, même si l’entrée en vigueur le 1er mars 2012 de la loi dite „ESUG“ (loi visant à faciliter le redressement des entreprises) offre des possibilités accrues d’améliorer le redressement des entreprises dans les procédures d’insolvabilité futures, par exemple à travers l’utilisation d’un  « bouclier de protection » sous lequel un plan d’insolvabilité peut être conduit. L’avantage d’un tel plan d’insolvabilité réside dans le fait que les créanciers ne peuvent pas procéder à l’exécution forcée pendant la durée de la procédure (sans qu’il y ait besoin de moratoire). En outre, l’accord de tous les groupes de créanciers visés par l’article 245 du Code allemand de l’insolvabilité peut être contourné (ce que ne permettent pas les Schemes of Arrangement anglais). Dans l’absolu cependant, ce sont les circonstances de chaque affaire qui détermineront à l’avenir si un chemin vers l’Angleterre sera emprunté ou si une procédure d’insolvabilité de droit allemand sera préférée. La dernière décision de la Cour Fédérale dans l’affaire „Equitable Life“ ne préjuge de rien, elle porte sur un cas particulier dans lequel il ne s’agissait pas du redressement d’une entreprise, mais d’un changement affectant des demandes de dommages et intérêts dans le cadre d’assurances-vie et de pensions, qui étaient ici sous l’empire du droit allemand. Néanmoins, il est à noter que la Cour Fédérale a explicitement relevé que la reconnaissance d’un Scheme of Arrangement pouvait se heurter à l’article 35 du règlement Bruxelles I, ceci n’étant pertinent que lorsque l’on est en présence d’une décision non reconnue ou d’une décision au sens de l’article 32 du règlement Bruxelles I. Cette solution était contestée par la Cour d’Appel de Celle et certaines voix dans la doctrine favorables aux Schemes of Arrangement, et cela en méconnaissance du déroulement effectif de la procédure. Au moins, la Cour Fédérale a apporté ici davantage de clarté.

Frank Tschentscher, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), LL.M. (Nottingham), Solicitor (Angleterre et Pays de Galles)

Règlement collectif en néerlandais

Par sa décision du 17 janvier 2012, le tribunal d’Amsterdam a rendu obligatoire un règlement collectif de conciliation fondant des réclamations contre la société suisse SCOR HOLDING AG (auparavant CONVERIUM HOLDING AG et ZÜRICH FINANCIAL SERVICES LTD ou ZFS).
Dans cette affaire, le tribunal a ainsi confirmé sa compétence, qu’il s’était déjà attribué à titre provisoire, selon un jugement avant-dire droit du 12 novembre 2010. Ceci est d’un intérêt particulier car seule une petite proportion de ceux qui sont touchés par le règlement ont leur résidence aux Pays-Bas, tandis que les sociétés débitrices sont situées en Suisse. Les Pays-Bas se présentent donc comme un lieu tout indiqué pour une action collective internationale.

Nous vous souhaitons une agréable lecture.

Dr. Christoph von Wilcken
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)

Dr. Christoph von Wilcken

Contexte : La société CONVERIUM HOLDING AG a agi comme un réassureur. Ses actions étaient à l'origine détenues par la seule ZFS, jusqu'à ce qu'elles aient été cotées en décembre 2001 à la fois à la bourse suisse et à au New York Stock Exchange (NYSE). Après l’apparition de besoins en capitaux plus élevés, l’organe de régulation Securities and Exchange Commission a fait part de ses soupçons sur l’inexactitude des données publiées lors de l’entrée en bourse de l’entreprise. Par la suite, le tribunal de district des États-Unis pour le district sud de l'État de New York s’est déclaré compétent uniquement pour les réclamations en dommages-intérêts basées sur ces faits et provenant de demandeurs qui, au moment de l'acquisition de parts, résidaient aux États-Unis ou avaient acquis des actions cotées à la bourse de New York. Un règlement de conciliation a été appliqué par le tribunal américain le 12 décembre 2008 pour ces victimes. Une action devant le tribunal d’Amsterdam fut engagée, impliquant d’une part la SCOR HOLDING AG ainsi que la ZFS, et, d’autre part, un groupement de défense des intérêts des victimes (Stichting) ainsi qu’une autre association. Les parties avaient conclu entre elles un accord pour les victimes qui ne tombaient pas sous le coup du règlement de conciliation américain. L’action visait ainsi à déterminer si cet accord était obligatoire. Selon cet accord, la SCOR HOLDING AG et la ZFS s’engageaient envers l’association Sichting et l’autre association au paiement de compensations, qui étaient payables après vérification de l’éligibilité de la personne s’estimant lésée.

Concernant sa compétence, le tribunal a estimé dans le jugement avant-dire droit que l’accord était un règlement de droit civil, soumis au droit néerlandais, les obligations essentielles étant exécutées aux Pays-Bas. Sa compétence a pu également être affirmée pour les 200 victimes ayant leur résidence aux Pays-Bas. Des difficultés ont par contre été rencontrées pour les victimes non domiciliées aux Pays-Bas, dont le nombre se monte à environ 12.000. Pour les pays de l’UE, le tribunal s’est notamment basé sur l’article 6 al. 1er du règlement dit « Bruxelles I », tandis que pour la Suisse, ce sont les dispositions analogues de la Convention de Lugano qui ont fondé sa décision. Le tribunal était cependant si peu catégorique sur ce point qu’il a assorti son jugement avant-dire droit d’un caractère provisoire et exprimé le souhait que les victimes situées hors des Pays-Bas puissent être entendues de manière équitable. Dans la décision finale du 17 janvier 2012, il a été seulement constaté que la compétence du tribunal n’avait pas été contestée et qu’il n’existait aucune raison de revenir sur le jugement avant-dire droit.

Le droit néerlandais prévoit depuis 2005 la possibilité qu’un tribunal puisse rendre obligatoire un règlement collectif de conciliation en cas de réalisation du risque. Les demandeurs s’estimant lésés ont la possibilité de déposer une réclamation et de conserver leurs droits individuels, au moyen d’une option de retrait figurant dans le règlement collectif. Les Pays-Bas sont les seuls parmi les membres de l’UE à prévoir une telle procédure.

Dr. Christoph von Wilcken, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)

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Éditeur
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