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Bulletin d'information
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31 octobre 2012
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Actualités

Commission ouverte Franco-Allemande :

La réforme du droit allemand de l’insolvabilité et le bilan des huit premiers mois de son application


Barreau de Paris, salle Point au Change, Maison du Barreau, 2 rue de Harlay, 75001 Paris

Intervenants du cabinet Schultze & Braun :
Ellen Delzant, Avocat au barreau de Paris et Rechtsanwältin
Patrick Ehret, Avocat au barreau de Strasbourg (MCO) et Rechtsanwalt
Stephan Hainz, Rechtsanwalt et Administrateur de faillite à Sarrebruck

Plus d’informations

 
L’affaire Phoenix : précision de la Cour de cassation sur les effets d’une procédure d’insolvabilité allemande en France
La Cour de Cassation a rendu le 2 octobre dernier deux arrêts confirmant, en matière de droit international privé concernant la réception en France d’une procédure d’insolvabilité allemande hors du champ d’application du règlement communautaire, l’application du droit allemand en matière d’actions révocatoires, y compris en ce qui concerne les délais pour agir et les intérêts, à des investisseurs français dans l’affaire Phoenix Kapitaldienst.

Ce dossier est l’un des plus gros scandales financiers « à la Madoff » que l’Allemagne ait connu.

Patrick Ehret
Avocat au barreau de Strasbourg (MCO) et Rechtsanwalt
Spécialiste en Droit international et de l'Union européenne
D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)


Patrick Ehret
Patrick Ehret
Cette société avait la gestion du fonds d’investissement « Phoenix Managed Account » dont les excellents rendements affichés étaient fictifs et obtenus à l’appui de documents comptables falsifiés ; l’argent des souscripteurs n’était en réalité, pour la majeure partie, pas investi en Bourse mais notamment utilisé pour verser des prétendus bénéfices aux investisseurs. Au total, environ 30.000 investisseurs sont concernés pour un montant d’environ 600 millions d’euros. Ainsi en France, plus de 2 000 personnes en ont été victimes pour un montant d’au moins 50 millions d’euros.

Le syndic allemand de la société Phoenix avait alors engagé en 2008 dans plusieurs pays européens, entre autres en France, des actions révocatoires pour obtenir le remboursement des plus-values fictives distribuées aux investisseurs. Le règlement communautaire N° 1346/2000 concernant les procédures insolvabilité n’étant pas applicable en raison de son article 1er 2.) excluant les entreprises d’investissements, il a fallu obtenir sur la base du droit international privé commun des procédures collectives d’abord l’exequatur de la procédure en France, pour ensuite assigner l’ensemble des investisseurs par devant le Tribunal de Grande Instance de Strasbourg.

Dans le cadre des deux premières décisions soumises au contrôle de la Cour de cassation, cette dernière a pu valider la position du syndic, notamment concernant la loi applicable.

En effet, dans un premier arrêt, le jugement d’une juridiction de proximité a été cassé pour avoir déclaré prescrite l’action du liquidateur allemand sur la base du code de la consommation français. Ainsi, la Cour de Cassation a décidé que l’action révocatoire est directement liée à la procédure d’insolvabilité et reste de ce fait soumise au droit applicable à la procédure, y compris en ce qui concerne les délais pour agir.

Dans le deuxième arrêt, la Cour de Cassation a décidé que « l’obligation de rembourser la plus-values fictive entre les mains du syndic étant une conséquence de la procédure collective, la loi du lieu d’ouverture de celle-ci avait vocation à fixer les modalités de ce remboursement ». En d’autres termes, c’est à juste titre que la Cour d’appel de Colmar a appliqué le droit allemand en ce qui concerne notamment le point de départ du calcul des intérêts, au jour de l’ouverture de la procédure allemande le 1er juillet 2005. De ce fait, la Cour de Cassation semble attribuer un effet rétroactif à l’exequatur de la procédure en France, intervenu plus de trois ans après l’ouverture de la procédure en Allemagne. La condamnation d’un investisseur français à rembourser le montant de la plus-value perçue avec des intérêts à un taux calculé selon le droit allemand et à compter de la date définitive d’ouverture de là procédure collective en Allemagne a donc été entérinée.

Ces décisions apportent des précisions précieuses concernant la réception d’une procédure étrangère en France et ses effets transfrontaliers, particulièrement en relation avec ce qu’on appellerait selon la terminologie française des actions en nullité de la période suspecte. Cependant, il serait souhaitable que le législateur communautaire puisse – dans le cadre de la révision actuellement en cours du règlement – inclure notamment les entreprises d’investissement dans le champ d'application du règlement – au moins à titre subsidiaire aussi longtemps qu’aucun autre texte spécifiquement dédié aux procédures collectives de ce secteur ne soit adopté. Sur le plan international, l’adoption par la France d’un droit international privé des procédures collectives écrit – par exemple en se basant sur la loi modèle CNUDCI – serait utile pour accroitre la prévisibilité des effets transfrontaliers de procédures collectives étrangères en France.

Références des arrêts :
Cass.com., 2 octobre 2012, N° des pourvois M 11-14.406 et no C 10-18.005, publié au Bulletin

Patrick Ehret, Avocat au barreau de Strasbourg (MCO) et Rechtsanwalt, Spécialiste en Droit international et de l'Union européenne, D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)

Décision du Bundesgerichtshof sur la responsabilité pour intervention destructrice
Par une décision en date du 24 juillet 2012, le Bundesgerichtshof, l’équivalent de la Cour de Cassation en Allemagne, a tranché des questions relatives à la prescription des actions en responsabilité d’un associé - ou l’associé d’un associé - d’une société en faillite pour ce que l’on appelle une intervention destructrice (existenzvernichtender Eingriff) préjudiciable à la société.

Nous vous présentons les principes de cette responsabilité développés par la jurisprudence allemande et les éclaircissements apportés par la décision récente du Bundesgerichtshof.

Ellen Delzant
Avocat au barreau de Paris et Rechtsanwältin


Ellen Delzant
Ellen Delzant
1.    Les principes de la responsabilité pour intervention destructrice

En cas d’insolvabilité d’une personne morale de droit allemand, ses associés ne sont en principe pas tenus à des versements complémentaires aux apports convenus dans les statuts de la société, à moins que les statuts ou un contrat conclu entre les associés prévoient cette obligation supplémentaire. Le droit allemand ne connaît d’ailleurs aucune règle généralisée de responsabilité des associés en cas de sous-capitalisation d’une personne morale. Le droit allemand des sociétés se borne à interdire que les actifs nécessaires au maintien du capital social d’une personne morale soient versés à ses actionnaires. Cette interdiction ne vise qu’à la conservation d’un capital social minimum, sans pour autant garantir un capital propre suffisant ou protéger la société contre des actes préjudiciables de ses actionnaires.

C’est dans des cas très rares que la jurisprudence retient la responsabilité délictuelle d’un associé, ou même d’un associé de la société mère, sur la base de l’article 826 du Code civil allemand sanctionnant des atteintes aux bonnes mœurs: « Celui qui, en contradiction avec les bonnes mœurs, cause intentionnellement un dommage à autrui, est obligé envers lui à la réparation du dommage ».

Sur cette base légale, la jurisprudence du Bundesgerichtshof a développé une responsabilité spéciale des associés pour une « intervention destructrice » (existenzvernichtender Eingriff). D’après cette jurisprudence, un associé peut être personnellement responsable des dettes de la personne morale s’il a interféré d’une façon abusive et sans compensation dans le patrimoine de la société, en provoquant ou approfondissant son insolvabilité. La jurisprudence ne sanctionne nullement les simples fautes de gestion. Il doit s’agir d’une privation - d’actifs ou d’une chance commerciale - intentionnelle et étrangère aux buts de la société. L’arrêt de l’activité, le fait de rater une chance commerciale, de ne pas investir pour garantir la continuation ou de ne pas rétablir la productivité d’une entreprise ne constituent pas en soi une telle intervention, l’actionnaire n’étant nullement obligé, selon la jurisprudence, de continuer une entreprise.

Sur le fondement de cette responsabilité, l’associé (ou l’associé de l’associé) peut être condamné à rembourser les dommages matériels provoqués, comme les actifs dont il a privé la société, les pertes consécutives au démantèlement de l’entreprise dû à son insolvabilité, le manque à gagner ou éventuellement les frais de la procédure collective. Le montant est toutefois plafonné par la somme des créances déclarées dans la procédure, majorée des frais de la procédure d’insolvabilité.

2.    L’impact de la décision du Bundesgerichtshof en date du 24 juillet 2012

Dans sa jurisprudence récente en date du 24 juillet 2012, le Bundesgerichtshof retrace d’une façon détaillée ces principes de la responsabilité pour intervention destructrice en illustrant les règles relatives à sa prescription.

Le Bundesgerichtshof a été amené à connaître d’un litige opposant l’administrateur de l’insolvabilité de la société débitrice, la société P GmbH, à l’associé unique de sa société mère PPM GmbH, celle-ci étant également fournisseur de la société débitrice. Début octobre  2001, la société mère PPM détenait une créance d’environ un million d’Euros contre la société débitrice. Le 4 octobre 2001, l’associé unique de PPM GmbH a convaincu son commissaire aux comptes, lors d’une réunion avec le dirigeant de la société débitrice, d’acquérir les parts sociales que PPM GmbH détenait dans la société débitrice. Suite à cet entretien, la société C, dont le commissaire aux comptes a été le seul actionnaire et dirigeant, a acheté ces parts sociales pour 5 € et a ensuite décidé le 12 octobre 2001 de liquider à l’amiable la société P GmbH. Le 16 octobre, celle-ci a vendu à la PPM GmbH des marchandises à une valeur correspondant au montant de ses dettes envers PPM GmbH, qui a d’ailleurs déclaré la compensation. Suite à la résiliation des lignes de crédit par sa banque, la P GmbH a dû demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité le 27 décembre 2001. L’ouverture a été ordonnée le 1er mars 2002.

L’administrateur de l’insolvabilité a d’abord intenté une action contre la société PPM GmbH en paiement du prix résultant de la vente intervenue le 16 octobre 2001. En retenant la nullité de la compensation, le tribunal compétent a condamné la PPM GmbH en mai 2004 au paiement du prix, ce qui a provoqué sa faillite. Ne pouvant obtenir que le paiement d’environ un dixième de sa créance, l’administrateur de l’insolvabilité a finalement assigné en septembre 2009 l’associé unique de la PPM GmbH en paiement d’environ cinq million d’Euros de dommages et intérêts sur la base de la responsabilité pour une intervention destructrice, en faisant valoir que la société débitrice se serait déjà trouvée en état de surendettement au mois de mars 2001 et que dès lors, les créances de la société mère PPM GmbH auraient été sans aucune valeur. Le défendeur, l’associé unique de la société PPM GmbH, aurait été au courant de cette situation et aurait incité en octobre 2001 son commissaire aux comptes à racheter les parts sociales que détenait PPM GmbH dans la société débitrice et le dirigeant de celle-ci à vendre des marchandises à sa société mère. De plus, il aurait poussé à ce qu’environ deux millions d’Euros soient payés à la société PPM GmbH au lieu d’être versés à la société débitrice.

La Cour d’Appel a débouté l’administrateur de l’insolvabilité de sa demande, en se basant sur la prescription de son action en responsabilité pour interférence destructrice due à la vente des marchandises à la société mère PPM GmbH en octobre 2001.

Le Bundesgerichtshof a cassé la décision de la Cour d’Appel en décidant que la demande ne serait pas prescrite. Il a souligné que l’associé de l’associé de la société débitrice peut engager sa responsabilité pour sa participation à un acte destructeur commis par l’associé ou le dirigeant de l’associé. Il a retenu que la prescription de la demande en responsabilité pour une interférence destructrice de l’associé de l’associé est soumise au droit commun de la prescription prévu aux articles 195 et 199 du Code civil allemand. Ces derniers prévoient en principe un délai de trois ans. Cette prescription de droit commun de trois ans ne commencerait à courir qu’à la fin de l’année lors de laquelle le créancier a eu ou aurait dû avoir connaissance aussi bien des circonstances caractérisant une intervention destructrice de l’acteur principal que des circonstances justifiant la responsabilité de l’associé de l’associé pour sa participation à l’intervention destructrice. Le Bundesgerichtshof a retenu que la prescription n’était pas encore intervenue dans le cas d’espèce, en soulignant que l’administrateur ne pouvait pas avoir connaissance des circonstances justifiant la participation de l’associé de l’associé, d’autant plus qu’il avait procédé à des investigations à ce sujet auprès du commissaire aux comptes, ainsi que du dirigeant de la société débitrice, qui auraient refusé de répondre.

Cette décision du Bundesgerichtshof a un impact sur la position de l’administrateur de l’insolvabilité dans une procédure collective en Allemagne. C’est à lui de faire valoir cette responsabilité pour intervention destructrice à l’encontre de l’associé de la société débitrice, voire de l’associé de l’associé. Un administrateur ou mandataire judiciaire français peut également être amené à chercher la responsabilité d’une société mère allemande ou même de l’associé allemand de la société mère ayant provoqué la crise d’une filiale française. Une possible responsabilité pour intervention destructrice devrait être prise en compte dans ces cas-là et mise en œuvre en respectant le délai de prescription prévu par le droit allemand.

Ellen Delzant, Avocat au barreau de Paris et Rechtsanwältin
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