Procédure de gestion directe par le débiteur non dessaisi – De l'exception à la règle
Jusqu’à présent, la procédure de gestion directe occupait en pratique une place marginale du fait, non seulement de la réticence des parties à coopérer avec les organes de l'entreprise en crise, mais également de la présence d’un certain nombre d'obstacles dans la législation. La loi ESUG vise à remédier à cette situation. Divers instruments sont mis en place afin de rendre la procédure de gestion directe plus attractive et même d'en faire la règle. La nouvelle loi reconnaît d’ailleurs un droit à la gestion directe lorsqu’aucune circonstance ne s’y oppose.


Le rejet de la demande devra désormais être motivé
Si, jusqu'à présent, l'existence de doutes quant à l'opportunité d'une procédure de gestion directe jouait toujours au détriment du débiteur et donnait au tribunal la possibilité de rejeter la demande pour cette simple raison, la loi ESUG impose désormais que la gestion directe soit ordonnée en l’absence de circonstance de nature à porter préjudice aux créanciers. Le tribunal a donc l'obligation de rechercher les faits concrets, le rejet de la requête devant être désormais motivé. Ce faisant, la nouvelle loi reconnaît un droit à la gestion directe, laquelle devient ainsi la règle - pour autant qu’elle soit demandée -, la nomination d'un administrateur provisoire étant l'exception.

Dans de nombreuses procédures collectives, c’est dès l’ouverture de la procédure que les premiers jalons sont posés. La loi ESUG en tient compte lorsqu’elle énonce que le tribunal doit s'abstenir, d’une part d'imposer au débiteur une interdiction générale de disposer et, d'autre part, de décider que tous les actes de disposition ne seront valides qu'avec l'autorisation d'un administrateur provisoire. A la place d'un administrateur provisoire, le tribunal doit désormais nommer un administrateur chargé de la surveillance des organes de gestion de l’entreprise, lequel se bornera à surveiller l’activité de ces derniers, ce qui jusque-là n'était possible qu'après le jugement d'ouverture.

La loi ESUG élargit également les pouvoirs de l'assemblée des créanciers. Ainsi, pour que la procédure de gestion directe puisse être ordonnée après la phase préalable à l’ouverture d’une procédure, il n'est plus nécessaire que le débiteur ait déjà déposé une requête à cet effet avant le jugement d’ouverture et que le tribunal l'ait rejetée. D’ailleurs, ce n’est plus seulement lors de sa première audience que l’assemblée des créanciers peut déposer une demande de gestion directe, elle peut également le faire lors de toute autre audience ultérieure.

Les nouvelles dispositions rendent par ailleurs plus difficile l’annulation de la gestion directe, cette levée devant être désormais demandée par l'assemblée des créanciers à la double majorité du total des créances et du nombre des créanciers. De plus, le créancier demandeur doit justifier d'un préjudice potentiel. L’administrateur chargé de la surveillance des organes de gestion de l’entreprise est un acteur central de cette procédure. La nécessaire indépendance de ce mandataire ne saurait être écartée d'emblée par le fait que le débiteur ou un créancier l’a proposé à la désignation du tribunal. Il s’agit là moins d’une innovation que d’une clarification, la jurisprudence étant jusqu’à présent divisée sur cette question.

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