Renforcement du pouvoir de codécision des créanciers
L'accroissement de la participation des créanciers aux procédures collectives est au cœur de la loi ESUG. La création d'un comité provisoire des créanciers durant la phase préalable au jugement d’ouverture en constitue l’une des principales innovations. Une fois nommé, ce comité peut notamment influer sur le choix de l'administrateur de l’insolvabilité. Parmi les autres nouveautés, on notera que l'indépendance de l'administrateur ne pourra plus être mise en cause d'emblée par le seul fait que le débiteur ou un créancier l’ait proposé à la désignation du tribunal, ou qu’il ait conseillé le débiteur avant le dépôt de la demande d'ouverture.


Le nouvel article introduisant le comité provisoire des créanciers a été inséré au Code de l’insolvabilité (InsO) dans une section relative aux mesures conservatoires (art. 21, 22a InsO, nouvelle version). Les créanciers sont constitués en un comité provisoire par le tribunal lorsque, au cours de l'exercice précédent, le débiteur a rempli deux des trois critères suivants (valeurs seuils) :
Un bilan total s’élevant au moins à 4.840.000 €, après déduction des pertes non couvertes par les capitaux propres et inscrites à l’actif au sens de l’article 268, alinéa 3 du Code de commerce allemand;
un chiffre d’affaires de 9.680.000 € minimum au cours des 12 derniers mois précédant la clôture de l’exercice ;
l’emploi d’au moins 50 salariés (moyenne annuelle).
D’autre part, le débiteur, l'administrateur de l’insolvabilité ou un créancier peuvent demander la création d’un comité provisoire si, dans leur requête, ils en désignent les membres potentiels en joignant leurs déclarations d’acceptation. Aucun comité provisoire des créanciers ne peut être constitué si l’entreprise a déjà cessé son activité, si les frais sont trop élevés ou s’il en résulterait un changement préjudiciable dans la situation financière du débiteur.

Pour que le tribunal puisse connaître les membres potentiels du comité provisoire, le débiteur doit joindre à sa requête une liste complète de ses créanciers, en précisant ceux à prendre en compte pour la composition du comité (art. 13 InsO, nouvelle version).

Cependant, il est difficile de déterminer sur quelle base le tribunal doit se fonder pour examiner l’opportunité de la création d’un comité provisoire des créanciers. A ce stade de la procédure, le tribunal ne dispose généralement que de la demande d'ouverture et de la liste des créanciers, ceci dans la mesure où aucun administrateur provisoire n’a encore été nommé et où la situation financière du débiteur n'a pas encore été évaluée. En cas d’incertitude, le juge doit donc enquêter lui-même. Dans un tel cas, le débiteur peut perdre un temps précieux, notamment en cas de continuation de l'activité de l’entreprise, la perte de temps liée à la désignation d'un comité provisoire pouvant même compromettre ses chances de redressement.

Conclusion
Toutefois, la possibilité de constituer un comité provisoire des créanciers doit être approuvée dans son principe, mais il est à craindre qu'elle sera rarement utilisée en raison des difficultés évoquées et des seuils élevés fixés par le législateur.

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