Du bailleur de fonds à l'entrepreneur : le debt-equity-swap
Le debt-equity-swap est un moyen d'assainir le bilan qui, en raison de la crise financière et économique persistante, s’est développé ces dernières années en tant qu'instrument de redressement des entreprises. La loi ESUG lui donne aujourd’hui un nouvel essor dans la mesure où, dans le cadre d'une procédure d’insolvabilité, les créanciers pourront désormais convertir - même sans le concours des anciens associés - leurs créances en parts de capital et en titres de la société débitrice, et contraindre ainsi les associés historiques à un debt-equity-swap contre leur volonté. Jusqu'à présent, cela n'était possible qu’avec la collaboration des anciens associés.


Le debt-equity-swap constitue l’une des variantes possibles de la conversion des créances en capitaux. Comparé à d'autres moyens de restructurer les dettes, il présente de nombreux avantages. Il permet en effet de résorber le surendettement éventuel, d’augmenter le ratio de fonds propres et de réduire les coûts de financement, de renforcer la rentabilité et la solvabilité de l’entreprise, et, enfin, de maintenir l'unité opérationnelle.
La prise de participations dans le capital social par les créanciers d’une société peut se réaliser de deux manières: l’augmentation du capital par des apports en nature ou la cession des participations (share deal). Si jusque-là ces deux instruments de capitalisation nécessitaient l'agrément des anciens associés ou leur concours, cela ne sera désormais plus le cas avec la nouvelle loi.

Dans le cas d'une augmentation de capital par apports en nature, le capital est d'abord réduit au montant des capitaux propres encore réellement disponibles, avant d’être augmenté du montant de la créance. Le créancier apporte ainsi sa créance sous forme d’apport en nature.

Dans le cas d’un share deal, les anciens associés cèdent des parts du capital social au titulaire de la créance qui, en contrepartie, renonce à sa créance.
Une chance et un risque
Toutefois, le debt-equity-swap ne comporte pas que des avantages mais présente également des risques, ce qui explique la prudence des créanciers à y recourir jusqu'à présent. La loi ESUG atténue certains de ces risques mais d'autres subsistent. L'un des principaux risques d'une augmentation de capital en nature réside à ce jour dans l'éventuel engagement de la responsabilité du créancier pour insuffisance de valeur de la créance apportée. L'investisseur peut alors se voir obligé de fournir un apport complémentaire en numéraire s'il apparaît que la créance apportée était surévaluée. Ce risque – et c'est l'un des principaux avantages de la loi ESUG en ce qui concerne le debt-equity-swap – est désormais écarté pour les conversions de créances opérées dans le cadre d'un plan d’insolvabilité (art. 254 al. 4 InsO nouvelle version).

D’autres risques résultent des fractions de prêt restant dues, des nouveaux prêts consentis ultérieurement ou d’une possible action révocatoire exercée ultérieurement. Ce risque est toutefois atténué par ce que le législateur appelle le « privilège de redressement », lequel était déjà en vigueur avant la réforme (art. 39 al. 4 phrase 2 InsO nouvelle version). Si le debt-equity-swap a lieu dans le cadre d'un share deal, l'acquéreur d'une participation peut avoir à assumer, aux côtés du cédant, une responsabilité solidaire pour les versements restant dus au titre de la libération du capital social (art. 16 al. 2 de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée, GmbHG). La loi ESUG ne protège pas contre ce risque. L'objectif de la loi ESUG est notamment de renforcer le Code de l'insolvabilité face à la concurrence internationale.

Conclusion
Le Debt-Equity-Swap constitue un instrument de restructuration des dettes déjà bien établi aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne. On peut s'attendre à ce que la procédure de plan d’insolvabilité allemand gagne également en attractivité grâce à un debt-equity-swap plus facile à mettre en œuvre.

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