Régime des participations au capital social dans la procédure du plan d’insolvabilité
La nouvelle loi étend et rationalise la procédure de redressement. Une des principales nouveautés est l’atteinte aux participations des associés historiques dans le capital social. En effet, les créanciers pourront, à l'avenir, échanger leurs créances contre des participations au capital. Ils seront ainsi en mesure d’influer sur les décisions concernant la direction de l'entreprise et de prendre part à son augmentation de valeur. Jusqu'à présent, les créanciers qui souhaitaient entrer dans le capital de l'entreprise au cours d'une procédure collective se heurtaient généralement à la réticence des associés qui devaient autoriser la cession. Désormais, la loi dite ESUG permet même d’imposer à ces derniers un changement d'associé contre leur volonté.


Jusque-là, le déroulement habituel de la procédure prévue par le Code de l'insolvabilité consistait en la réception par les créanciers d’une quote-part des actifs fixée par le plan et en l’abandon du reste de leurs créances. Le Code ne prévoyait cependant pas quel devait être le sort de l’éventuel excédant d’actif réalisé au-delà des prévisions fixées par le plan. Jusqu'à présent, seul l’associé historique pouvait donc profiter de cette augmentation de valeur.

Une plus grande marge de manœuvre pour les créanciers
La valeur réelle de l'entreprise peut certes être examinée dans le cadre de l'ancien dispositif légal lorsqu'au moins un groupe de créanciers a rejeté le plan de redressement (interdiction de faire obstruction, art. 245 InsO). Mais, le tribunal n'a pas de pouvoir de substitution, c’est-à-dire qu'il ne peut pas imposer de changement d'associé pour donner aux créanciers, jusqu’à aujourd'hui obligés de renoncer à l’augmentation de valeur de l’entreprise, une chance d’y participer. Soit le plan est adopté car il n’y a pas d’augmentation de valeur, soit il échoue avec pour conséquence la mise en place d'une procédure collective de droit commun (c’est-à-dire communément une liquidation) lorsque l’augmentation de valeur doit bénéficier aux anciens associés. Du point de vue du créancier, il n’y avait donc pas vraiment de liberté de décision. Il devait choisir entre tout ou rien. La loi ESUG offre désormais une nouvelle possibilité aux créanciers, à savoir l’approbation du plan d’insolvabilité qui prévoit leur participation au capital de l'entreprise et au bénéfice résultant d’une éventuelle augmentation de sa valeur. L’associé historique ne peut pas s’y opposer. Il n'a droit qu'à ce qui excède 100% des créances. La nouvelle loi ne précisant pas les modalités de sa mise en œuvre, tous les arrangements sont possibles. Ce n'est que si l'associé se trouve plus défavorisé par le plan que par son absence qu'il peut empêcher son adoption par le mécanisme dit de « protection des minoritaires ».

Jusqu'à présent, le législateur refusait d'admettre que les créanciers puissent participer au capital des entreprises. C'était oublier cependant que la structure juridique des sociétés et des associations peut représenter une certaine valeur, c’est-à-dire des actifs réalisables. Tel est le cas des licences, concessions, permis d'exploitation, contrats de bail et autres éléments d'actifs liés à des titulaires de droits subjectifs. Le législateur de l'ancien Code de l'insolvabilité, avait d’ailleurs commis une erreur d'appréciation en pensant que les associés joueraient un rôle constructif dans le redressement de l’entreprise. Or, la pratique a montré le contraire. Une fois la procédure ouverte, l’associé a conscience du pouvoir dont il dispose, indépendamment de la question de savoir si les titres qu’il détient possèdent encore une valeur, en comparaison aux créances détenues par les créanciers. C’est la raison pour laquelle il n’est pas rare qu’il faille se séparer d’anciens associés, quelquefois au prix fort, pour parvenir à une restructuration durable. Cette difficulté pourra désormais être évitée.

Conclusion
L’avenir nous montrera si la loi ESUG ouvrira la voie à une nouvelle culture en matière de plans d’insolvabilité. A tout le moins, l’on peut déjà s’attendre à un renforcement de la présence des créanciers au capital des sociétés débitrices et à ce que les dépôts de demandes d'ouverture de procédures collectives présentés en temps utile soient plus nombreux.

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