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 Upd@te Germany
21 juin 2010
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Actualités jurisprudentielles en Allemagne et en Europe
Notre bulletin d’information international Upd@te Germany vous présente aujourd’hui cinq articles concernant le droit allemand et européen de l’insolvabilité. Il est notamment question de la réintroduction du privilège du fisc dans les procédures d’insolvabilité allemandes, des besoins identifiés concernant l’harmonisation au niveau européen et des solutions apportées par la réforme de la loi sur la société allemande à responsabilité limitée.

Nous vous souhaitons une bonne et agréable lecture.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Avocat en Allemagne
Attorney at Law (New York State)


Dr. H. Philipp Esser
Le Gouvernement Fédéral Allemand envisage de réintroduire le traitement privilégié des créances du fisc dans le cadre de procédures d’insolvabilité
    Dans le cadre de ses projets pour réduire le déficit du budget de la République Fédérale d’Allemagne, le gouvernement de la chancelière Merkel envisage de réintroduire le privilège du fisc dans le cadre de procédures d’insolvabilité dès 2011. Selon un premier projet présenté par le gouvernement, les recettes supplémentaires attendues s’élèveraient à environ 500 million d’Euros par an pour les budgets 2011 à 2014. Le privilège des autorités fiscales allemandes accorderait à l’administration fiscale un traitement préférentiel par apport aux autres créditeurs de l’insolvabilité. Ce privilège existait sous l’ancien code de la faillite mais a été aboli en 1999 lors de l’entrée en vigueur du code de l’insolvabilité allemand (Insolvenzordnung). Dans l’hypothèse où le parlement allemand adopterait les projets du gouvernement fédéral, la réintroduction du privilège des autorités fiscales apportera au budget de l’État Fédéral des recettes supplémentaires et privera en contrepartie les créanciers chirographaires d’une partie substantielle des dividendes distribués. Le gouvernement fédéral estime les montants concernés à environ 40 million d’Euros par mois. Cependant, ces recettes supplémentaires pourront être minorées par des baisses concernant les impôts payés par les créanciers chirographaires.

    À ce propos il convient de noter que la ligne directrice suivie par le « Insolvenzordnung » consistant à abolir les privilèges des créanciers de l’insolvabilité avait trouvé appui à l’étranger. Ainsi, l’honorable juge Leif Clark de San Antonio  (États-Unis) avait remarqué dans le cadre d’un jugement concernant la procédure d’insolvabilité relative à la société Fairchild Dornier que:

    « Indeed, the Insolvenzordnung admirably affords no priorities at all. »

L’Union Européenne: Projets d’harmonisation des droits d’insolvabilité européens
    Le parlement européen vient de publier une étude qui est susceptible de démontrer les tendances d’une harmonisation future des droits d’insolvabilité des pays membres de l’Union Européen. Cette enquête qui avait été mise en œuvre par INSOL EUROPE identifie un besoin d’harmonisation, en particulier en ce qui concerne l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, certains aspects de la mise en œuvre de la procédure d’insolvabilité, la soumission d’un plan de réorganisation et concernant les actions révocatoires sous forme de nullité de la période suspecte. De plus, une unification du droit de la responsabilité des dirigeants et des associés ainsi qu’un droit pour les procédures d’insolvabilité concernant les groupes d’entreprises sont revendiquées.

    Le rapport recommande entre autre une harmonisation des causes d’ouverture. Actuellement, les causes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité sont, dans la majorité des cas, définies en fonction de la liquidité de l’entreprise. Il en résulte qu’une entreprise ayant une activité transfrontalière aura quelques difficultés pour déterminer à quel moment et dans quel État-Membre l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale, secondaire ou particulière, doit être envisagée.

    Un autre point nécessitant une harmonisation au niveau communautaire serait la déclaration de créance et sa vérification ainsi que le régime des contrats en cours. Il en va de même du régime des plans d’insolvabilité, notamment en ce qui concerne l’habilitation de proposer un tel plan, et en particulier en ce qui concerne les modalités pouvant avoir de répercutions au niveau du droit des sociétés, ainsi que les modalités de vote, et l’acquisition de l’autorité de la chose jugée. En prenant en compte la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne concernant la vis attractiva concursus, c’est-à-dire la compétence exclusive des Tribunaux dans l’État-Membre pour l’ouverture de la procédure d’insolvabilité en ce qui concerne les actions révocatoires, l’applicabilité de plusieurs droits nationaux concernant les actions révocatoires telles que le règlement n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité communautaires le prévoit devra être limitée dans des cas transfrontaliers. De surcroît une harmonisation des périodes suspectes s’avère souhaitable.

    Le rapport soutient par ailleurs la position selon laquelle un véritable droit d’insolvabilité pour les groupes d’entreprises est nécessaire. Le postulat d’une harmonisation des régimes de responsabilité des gérants et associés y est lié. À ce propos il convient de préciser qu’une telle réforme apportera des modifications profondes aux différents droits des sociétés des État-Membres.

    La question de savoir si ces orientations vont faire l’objet d’une proposition de règlement ou de directive reste pour l’instant totalement ouverte. Cependant, le droit allemand semble s’orienter vers une modification prochaine en ce qui concerne les causes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ainsi que le droit d’insolvabilité pour les groupes d’entreprises. Il est dès lors possible que les réformes dans les États-Membres pourraient devancer les efforts européens d’harmonisation.

    Le rapport peut être consulté sous http://www.insol-europe.org/download/file/2492.
MoMiG I: La Cour Fédérale de Justice Allemande se prononce sur la constitutionalité de la loi de réforme de la société allemande à responsabilité limitée
    Depuis l’entrée en vigueur de la loi de réforme de la société allemande à responsabilité limitée (MoMiG) ayant fait l’objet de discussion intensive au sein de la Communauté juridique en 2008, la constitutionalité du nouvel article 19 alinéa 4 de cette loi a été mise en doute dans la mesure où ladite disposition de la loi concernant les apports en nature dissimulés trouvait application rétroactivement pour les apports effectués avant la loi de réforme. Plusieurs commentateurs de renom mettaient en doute la constitutionalité de ces dispositions qui trouvent souvent application dans le cadre d’un système de cash pooling entre sociétés d’un même groupe dans la mesure où il s’agissait d’une rétroactivité inconstitutionnelle pour des faits déterminés dans le passé. La Cour Fédérale de Justice Allemande, l’équivalent de la Cour de Cassation Française, a par un arrêt en date du 22 mars 2010 explicitement rejeté cette position.

    Il convient de noter qu’avant l’entrée en vigueur de la loi de réforme de la GmbH (MoMiG), la Cour Fédérale Allemande estimait qu’un apport en nature dissimulé, c’est-à-dire un apport en numéraire combiné avec une acquisition d’un bien équivalant d’un point de vue économique à un apport en nature dissimulé, était nul et non-avenu. Dans le cadre d’une ouverture d’une procédure d’insolvabilité, l’administrateur ou le liquidateur judiciaire de la société avait la possibilité de réclamer de nouveau l’apport au numéraire convenu de la part de l’associé. Ce dernier avait, dans la pratique, en contrepartie simplement une créance d’insolvabilité sans valeur visant le remboursement de l’apport effectué et la restitution de l’apport en nature.

    La loi réformée (MoMiG) a remplacé cette jurisprudence par une solution par imputation qui est également applicable pour des faits intervenus avant l’entrée en vigueur de la loi. Ainsi les contrats concernant un apport en nature dissimulé et les actes juridiques relatif à son exécution, en l’espèce l’apport de licence, ne sont plus nuls et non-avenus (article 19 alinéa 2 phrase 2 GmbHG) concernant l’obligation de l’associé de procéder à un apport en numéraire de la valeur du bien lorsque son apport est mise en compte. Par conséquent, l’administrateur judiciaire ne pourra plus solliciter un nouveau paiement en tant qu’apport en numéraire au moins en ce qui concerne la valeur à mettre en compte de l’apport en nature.

    Cette perte n’est pas considérée par la Cour Fédérale de Justice Allemande comme constitutive d’une violation du droit constitutionnel. Le législateur ne transgresse pas ces prérogatives s’il sanctionne dans la loi l’apport en nature dissimulé et les régularités formelles qu’il constitue uniquement dans la mesure où la société ne reçoit aucune valeur en contrepartie. De surcroît, la rétroactivité en vertu de l’article 3 alinéa 4 phrase 1 de la loi introductive de la GmbHG constitue en principe une rétroactivité partielle dans le mesure où elle concerne des faits et des liens de droit non finalisés dans le passé. Par ailleurs, les parties ne peuvent pas se prévaloir d’une confiance légitime. De surcroît, le législateur avait tout à fait le droit, afin de promouvoir la sécurité juridique et générale et d’éviter toute une série de litiges, d’exclure les avantages d’un double paiement de l’associé dans la mesure où la société a obtenu la valeur de l’apport convenu au moins une fois.

    Même si le système juridique allemand prévoit comme gardien de la constitution la Cour Constitutionnelle à Karlsruhe, il semblerait qu’après l’arrêt de la Cour Fédérale de Justice la messe soit dite: le droit constitutionnel ne mettra pas en cause l’efficacité des dispositions de la loi de réforme de la société à responsabilité limitée.
MoMiG II: Les obligations du gérant de divulguer: les paiements en aller-retour
    Consécutivement à l’entrée en vigueur de la loi de réforme de la société á responsabilité limitée en Allemagne un débat important s’est développé concernant l’importance des obligations de divulgation du gérant en vertu des articles 19 alinéa 5 phrase 2 et article 8 alinéa 2 du GmbHG. Cette discussion s’est développée sur la base des nouvelles dispositions régissant le procédé du paiement en aller-retour, c’est-à-dire des paiements et apports en numéraires qui sont mis à la disposition de l’associé en tant que prêt peu de temps après la réception de cet apport par la société.

    Le procédé du paiement en aller-retour (par exemple paiement sur un compte avec un solde positif dans le cadre d’un cash pool) a été considéré comme inexistant en ce qui concernait l’obligation des associés de fournir le capital social. Depuis l’entrée en vigueur du MoMiG la loi estime en vertu de l’article 19 alinéa 5 phrase 1 GmbHG que l’apport a été effectivement effectué lorsque la société a à sa disposition un droit valable, exigible à tout moment, et pouvant être mis en œuvre à tout moment par la société contre l’associé apprêteur. Cependant, la loi prévoit également que les gérants divulguent le procédé du paiement en aller-retour ou au moins la convention en ce sens auprès du registre du commerce et des sociétés en vertu de l’article 19 alinéa 5 phrase 2 du GmbHG lorsque la création de la société est déclarée ou lorsque une augmentation du capital est notifié. Dans le cadre d’une omission de cette obligation de divulgation de la part du gérant, l’apport en numéraire est nul en vertu d’un arrêt en date du 20 juillet 2009 de la Cour Fédérale de Justice. Cette conséquence juridique semble également être applicable à des constellations antérieures à l’entrée en vigueur de la loi et par conséquent des constellations qui dans le cadre desquelles les gérants ne pouvaient en aucun cas se conformer à l’article 19 alinéa 5 phrase 2 GmbHG inexistante à l’époque, car introduite par la loi de réforme.

    En conséquence, cette jurisprudence a été largement critiquée par la doctrine, et ce d’autant plus qu’elle est contraire à l’objectif du nouvel article 19 alinéa 5 GmbHG qui était l’approbation d’un procédé de paiement en aller-retour lorsque ce procédé était économiquement justifiable. Lorsque le gérant passe sous silence le procédé du paiement en aller-retour l’apport en numéraire est nul. Si, par contre, il divulgue le procédé auprès du registre de commerce et des sociétés il se voit dans l’obligation de justifier que les conditions d’application de l’article 19 alinéa 5 phrase 1 GmbHG sont remplies, ce qui n’est pas faisable sans difficultés. Sur cette base, la doctrine allemande estime que l’obligation de divulguer correspond uniquement à une disposition de procédure sans effet sur la prise en compte et la validité de l’apport en numéraire.
MoMiG III: Obligations de divulgation du gérant: apport en nature dissimulé
    Les gérants se trouvent confrontés à des problématiques semblables et génératrices de responsabilité lorsque la compensation en vertu de l’article 19 alinéa 4 phrase 4 GmbHG concerne l’apport en nature dissimulé (par exemple paiement sur un compte ayant un solde débiteur dans le cadre d’un cash pool) dans la mesure où ledit article est seulement applicable à partir de l’inscription de la société au registre de commerce et des sociétés. Cependant, c’est lorsqu’il fait les déclarations nécessaires auprès du registre de commerce et des sociétés que le gérant se voit dans l’obligation d’assurer que les apports ont été mis à la disposition de la société et ce à titre définitif pour qu’elle puisse en disposer librement. Dans cette constellation la solution de l’imputation est dès lors seulement applicable si le gérant fait des déclarations fausses auprès du registre de commerce et des sociétés lors de la création d’une société. En effet, lors d’une demande d’inscription véridique de la part du gérant en indiquant le fait qu’il y a un apport en nature dissimulé l’inscription de la société sera refusée (article 9c alinéa 1 phrase 1 GmbHG). Cependant, avec une déclaration fausse ou lorsque le gérant omet d’indiquer au registre de commerce et des sociétés des faits  importants, il encourt une responsabilité civile et pénale personnelle en vertu des articles 9a et 82 GmbHG. Cette voie est dès lors peu recommandable pour un gérant.

    Il convient dès lors de noter que la loi de réforme n’a pas pu instaurer la sécurité juridique tant souhaitée par le législateur. En conséquence, dans le cadre de restructurations dans des constellations de cash pooling, des créations ou des augmentations de capital d’une société à responsabilité limitée ne sont donc pas recommandables en raison des risques liés à de telles opérations. Il conviendra plutôt de procéder par des mesures alternatives et notamment par exemple par le transfert de liquidité vers la réserve de capital libre (freie Kapitalrücklage).

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Avocat en Allemagne, Attorney at Law (New York State)
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