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16 juin 2011
Consultation en matière de restructuration Consultation juridique Affaires internationales Administration en matière d'insolvabilité Nous connaître
Sujets: Scheme of Arrangement / Standard IDW S6

A l'occasion d'une nouvelle décision, le présent bulletin d’information du département international de Schultze & Braun se penche à nouveau sur l’outil anglais de redressement intitulé « Scheme of Arrangement ». La Haute Cour de Justice anglaise s’est pour la première fois exprimée en détails sur la question de la compétence des juridictions anglaises à l’égard d’un Scheme of Arrangement liée à une entreprise étrangère. A ce propos, la juridiction s’est explicitement penchée sur la décision de la Cour d’Appel de Celle (Allemagne) en date du 8 septembre 2009 (réf. 8 U 46/09 – « Equitable Life »), laquelle avait refusé la reconnaissance d’une telle procédure en Allemagne (comme l’a expliqué Me Christoph von Wilcken dans notre bulletin d’information en date du 6 octobre 2010). A l’inverse, la juridiction anglaise considère, à l’appui d’avis juridiques allemands, que dans ce cas concret, le Rodenstock-Scheme peut être reconnu en Allemagne.

Frank Tschentscher
Avocat en Allemagne
Solicitor (England and Wales)

Frank Tschentscher

High Court of Justice (Chancery Division) London (Justice Briggs), [2011] EWHC 1104 (Ch), “Rodenstock”

1. La position de la société de droit allemand Rodenstock, premier producteur mondial de verres et montures de lunettes, était devenue délicate en raison d’une dette accablante, les dettes envers les créanciers privilégiés s’élevant à plus de 305 millions d’euros. Au courant du deuxième trimestre de l’année 2009, l'entreprise n’était plus en mesure de remplir ses obligations quant au paiement de ses créanciers. Ceux-ci ont consenti à une suspension de leurs poursuites, cependant celle-ci n’était octroyée que jusqu’à la fin du mois d’avril 2011.

En décembre 2010, les Conseils ont présenté aux créanciers financiers les options qui restaient ouvertes, en vertu des règles contractuelles et en application du droit allemand. Pour l’essentiel, ce sont différentes mesures d’exécution forcée portant sur les parts sociales de la société qui ont été préconisées. Cependant, selon la conviction des créanciers financiers, le risque d’une procédure d’insolvabilité non contrôlée de la société n’était pas couvert, de sorte que ces propositions n’ont pas reçu l’accord de tous les créanciers. La société n’a également pas été en mesure de présenter une proposition de restructuration de la dette financière acceptable pour tous.

Finalement, grâce à l’aide des principaux prêteurs, avec lesquels la société s’était au préalable déjà accordé sur un refinancement et avait signé un accord de financement approprié, un Scheme of Arrangement en vertu des articles 895 et suivants du Companies Act anglais de 2006 a été élaboré. Celui-ci devait ouvrir pour l’entreprise la voie d’un redressement durable. L’objectif était de modifier les droits et obligations de toutes les parties en vertu des contrats de prêts de la société, ainsi que de procurer à la société les délais nécessaires pour se restructurer. Les mesures adoptées prévoient entre autres, d’une part, que Rodenstock disposera pour les prochaines années de nouveaux fonds disponibles à hauteur de 40 millions d’euros, et d’autre part, que l’ancien propriétaire Brigdepoint devra céder 49% de ses actions dans la société aux banques intéressées. Le Scheme of Arrangement a ensuite été soumis à la Haute Cour de Justice de Londres pour une demande de confirmation.

Après avoir entendu les parties, la juridiction a confirmé la demande, par une décision en date du 21 avril 2011. Les motifs de la décision ont été communiqués le 6 mai 2011. Le Scheme of Arrangement a initialement été contesté par certains créanciers, lesquels sont pourtant, avant l’audience, revenus sur leurs réserves, de sorte qu’à défaut d’opposition, il n’y avait effectivement pas de nécessité d’une motivation détaillée et justifiée par voie d’ordonnance. La Haute Cour de Justice s’est néanmoins soigneusement penchée sur les questions de sa compétence internationale et de la reconnaissance de sa décision en Allemagne, dans le but d’établir une ligne directrice pour la pratique juridique lors de futures affaires similaires.

High Court of Justice – Dans quels cas les tribunaux anglais sont-ils compétents?
2. L’intitulé de l’article 895 paragraphe 2 (b) du Companies Act de 2006, stipule que le terme « Company », au regard de la norme, s’applique à chaque société dont la liquidation est possible en vertu des dispositions de l’Insolvency Act de 1986. D’après le libellé de cette section, la High Court of Justice a, dans un premier temps, se référant à la jurisprudence antérieure, considéré que la référence à l’Insolvency Act 1986 n’est pas un critère restrictif, mais est, au contraire, destinée à créer la plus large compétence possible.

La juridiction est allée au-delà, en considérant que la compétence internationale des tribunaux anglais, selon l’article 221 de l’Insolvency Act de 1986, peut s’étendre à l’entreprise qui a son siège social et/ou le centre de ses intérêts principaux en-dehors du Royaume-Uni. En effet, cette compétence existe indépendamment du point de savoir si la société est solvable ou non, aussi longtemps que la société a un lien suffisant avec le Royaume-Uni (i), qu’il faut s’attendre à ce que la décision entraîne une issue favorable pour les créanciers (ii), et, par ailleurs, qu’au moins une personne participant à la distribution des revenus soit soumise à la compétence des tribunaux anglais (iii). Dans l’affaire Rodenstock, ces conditions sont remplies : tous les contrats de prêts sont régis par le droit anglais et comportent des clauses attributives de compétence en faveur des tribunaux anglais. La majorité des créanciers (selon la valeur des créances) étaient situés en Angleterre. Enfin, la société dirigeait des activités directes de vente au Royaume-Uni, où elle y avait une importante clientèle.

Dans une étape suivante, la juridiction a conclu que cette compétence internationale spéciale des tribunaux anglais n’est pas remise en cause, ni par les dispositions du Règlement 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, ni par celles du Règlement Bruxelles I, n°44/2001, du Conseil du 22 décembre 2000. En l’espèce, puisqu’il s’agissait de la procédure dite de Solvent Scheme of Arrangement, c’est-à-dire précisément pas d’une procédure d’insolvabilité, le Règlement 1346/2000 n’était pas applicable par principe. La juridiction a également mentionné que les Schemes of Arrangement ne figurent pas dans l’annexe A dudit Règlement, de sorte que celui-ci n’affecte pas la compétence des tribunaux anglais concernant ce type de procédure. D’après l’avis de la juridiction anglaise, le Règlement Bruxelles I ne peut également pas trouver à s’appliquer à la compétence territoriale spéciale prévue pour le Scheme of Arrangement, car cela ne constitue pas une procédure visée à l’article 22.2 dudit Règlement. En outre, la juridiction s’est montrée convaincue que ni le Règlement 1346/2000, ni le Règlement 44/2001 n’avaient pour objectif de restreindre la compétence internationale traditionnelle des tribunaux anglais, du moins en ce qui concerne les Schemes of Arrangement.

Reconnaissance du Scheme of Arrangement par les juridictions allemandes
Dans une dernière étape, la Haute Cour de Justice a abordé la question de la reconnaissance de la procédure en Allemagne. La question de savoir si la décision de la juridiction serait également reconnue dans l’Etat du siège social de la société a été un facteur d’appréciation important dans la prise de décision. La juridiction s’est explicitement référée à la décision de la Cour d’Appel de Celle (Allemagne) qui avait refusé la possibilité de faire reconnaitre un Scheme of Arrangement dans une autre affaire. D’après le propre point de vue de la juridiction anglaise, qui diffère de celui présenté dans la décision de la Cour d’Appel de Celle, la décision de confirmation d’un Scheme of Arrangement répond aux dispositions de l’article 1er du Règlement 44/2001. La juridiction attire particulièrement l’attention sur le fait qu’il lui a été présenté deux avis juridiques allemands de deux professeurs d’université selon lesquels un tribunal allemand, compétent en vertu du droit international privé allemand et du Règlement Rome I, ne pourrait refuser la reconnaissance d’un Scheme of Arrangement. De telle manière, le prononcé de la décision de confirmation n’était confronté, de ce point de vue, à aucun obstacle.

Remarques et perspectives
Dans la doctrine allemande du droit de l’insolvabilité, une attention considérable a jusqu’à présent été portée sur l’outil anglais intitulé Company Voluntary Arrangement (CVA), qui a particulièrement été utilisé comme instrument de restructuration dans des procédures comme Schefenacker ou encore Deutsche Nickel. En revanche, même si elle a été envisagée, la procédure de Scheme of Arrangement subissait un manque d’intérêt et ne méritait pas particulièrement d’être évoquée, même en Angleterre, en raison de sa complexité, de sa durée et des coûts engendrés. Les conséquences de la crise économique mondiale ont aidé le Scheme of Arrangement, et lui ont assurément permis une renaissance sans précédent, car cette procédure, contrairement à la CVA, peut également viser les créanciers titulaires de garanties. Cette procédure est applicable à une variété de cas, est transparente mais surtout prévisible et sûre dans la mesure souhaitée par le marché pour la sécurité des transactions.

Après le cas du Scheme of Arrangement dans l’affaire Tele Columbus, c’est désormais la deuxième fois qu'une entreprise allemande bénéficie de cet instrument britannique de restructuration. Les cas précédemment connus en Allemagne, comme l’affaire Equitable Life, jugée par la Cour d’Appel de Celle, intervenaient dans un contexte différent car ils ne concernaient précisément pas la restructuration d’une entreprise, mais portaient sur des modifications de créances en paiement issues d’assurances vie et d’assurances retraite, qui étaient soumises au droit allemand. La mise en application du Scheme of Arrangement à des sociétés étrangères constitue une nouvelle étape dans un processus qui a commencé avec l’affaire La Seda de Barcelona. Dans le futur, en raison d’un manque en Allemagne d’instruments de restructuration préalables à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, il faut s’attendre à ce que Rodenstock ne soit pas la dernière entreprise allemande a avoir utilisé cet outil anglais du Scheme of Arrangement.

Frank Tschentscher, Avocat en Allemagne, Solicitor (England and Wales)

Redressement d'entreprises : la nouvelle norme S6 de l'IDW

La nouvelle norme S6 de l’Institut allemand des commissaires aux comptes visant les projets de redressement d’entreprises est-elle en conformité avec les exigences de la jurisprudence allemande ? Après l’adoption en Allemagne, par l’Institut des commissaires aux comptes (Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW), d’une nouvelle norme relative aux projets de redressement d’entreprises (norme S6), la question se pose quant à la conformité de celle-ci avec les exigences de la jurisprudence allemande, et notamment celle des plus hautes juridictions du pays.

Guido Koch
Dipl.-Kaufmann (diplomé d'études supérieures de gestion commerciale)
Steuerberater (Conseiller fiscal)
Wirtschaftsprüfer (Commissaire aux comptes)

Guido Koch

En effet, en Allemagne, afin d’éviter les conséquences juridiques négatives résultant de l’échec de tentatives de restructuration (par exemple les actions révocatoires sur la base de l’article 133 alinéa 1 du code allemand de l’insolvabilité), l’accompagnement des efforts de redressement par les créanciers est en général obligatoirement soumis à la mise en place, ou à l’audit par un tiers, d’un projet de restructuration. L’origine de cette mesure se trouve dans la jurisprudence des plus hautes juridictions du pays qui, pour apprécier les capacités de restructuration d’une société, s’appuie essentiellement sur la décision d’un expert indépendant, compétent dans le secteur d’activité de cette société.

Dès 1991, l’Institut allemand des Commissaires aux comptes (Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW) a adopté une norme générale (FAR 1/ 1991) pour la mise en place et l’audit des projets de restructuration, selon laquelle ces projets doivent comporter non seulement une analyse détaillée des données historiques ainsi qu’une présentation des causes de la crise et des mesures de redressement envisagées, y compris une ligne directrice du projet de restructuration, mais encore ce que l’on désigne sous le terme d’audit intégré prospectif de l’entreprise.

En Allemagne, les règles professionnelles des commissaires aux comptes, résumées par la norme FAR 1/1991, ont été couronnées de succès en tant que standard du secteur et ont en outre été reconnues par la jurisprudence comme des normes s’appliquant aux projets de restructuration (dernièrement par la Cour d’Appel de Cologne en 2009).

En 2009, l’IDW a adopté une nouvelle norme relative aux projets de redressement d’entreprises, la norme S6, comme une amélioration de la norme générale FAR 1/1991. Les changements majeurs par rapport à la norme FAR 1/1991 concernent l’introduction du principe de « l’approche par étape ». Dans cette approche, il convient d’établir une prévision de continuation (1ère étape) avant de procéder à un véritable examen de la restructuration (2ème étape), puis d’examiner de manière approfondie la problématique de l’éventuelle obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

Le concept de capacité de redressement a également été redéfini et exige désormais de retrouver la compétitivité ainsi que de poursuivre durablement l’exploitation de l’entreprise concernée. A l’inverse, sous l’empire de la norme FAR 1/1991, il suffisait, pour démontrer la capacité de redressement d’une entreprise, de prouver que de simples excédents de trésorerie étaient prévus dans la période de planification (généralement l’année en cours et celle du prochain exercice). Ainsi, la norme S6 va au-delà de son prédécesseur FAR 1/1991 en incluant, en plus des capacités de redressement des entreprises, des exigences de gestion économique. Par conséquent, elle constitue un élargissement et un approfondissement des principes de gestion économique généralement pris en compte lors de la mise en place et de l’audit des projets de restructuration.

Toutefois, ces derniers temps, d’aucuns ont douté du fait que la norme S6 sera reconnue sur le marché en tant que nouveau standard pour l’examen et l’audit des projets de restructuration. A l’appui de ces critiques, il a été avancé que les conditions de la norme S6 de l’IDW ne correspondent pas pleinement aux exigences de la jurisprudence concernant les projets de restructuration (cf Pohl dans ZInsO 6/2011 « Kann IDW S6 Markstandard werden ? »). La principale critique est que, selon la norme S6, l’expert prend position seulement sur la question de savoir si l’entreprise peut être redressée, en s’appuyant uniquement sur les conditions et hypothèses fixées par le projet de restructuration. D’après la norme S6, l’expert n’est pas en tenu de se prononcer sur la probabilité de réunion de ces conditions expressément prévues par le projet. Ceci est en contradiction avec les exigences de la jurisprudence, qui impose une déclaration claire de l’expert sur les capacités objectives de redressement. Pour qu’un audit soit conforme aux exigences posées par la jurisprudence, il faut qu’il contienne une évaluation explicite de la probabilité de survenance effective des conditions posées par le projet.

La critique a été acceptée différemment selon les créanciers. Certains ont considéré qu’une confirmation explicite des capacités de redressement était exigée, conformément à la jurisprudence. Il convient de noter que la critique ne porte pas sur le concept économique de la norme IDW S6, laquelle constitue, notamment selon la jurisprudence, une amélioration des normes reconnues du FAR 1/1991. A cet égard, la norme IDW S6 correspond toujours à une norme standard reconnue par la profession.

Au final, il reviendra aux créanciers de décider au cas par cas si une prise de position ferme par l’expert sur la capacité de redressement est nécessaire afin d’éviter les conséquences négatives, en quantifiant les probabilités de survenance des hypothèses concernées.

Guido Koch, Dipl.-Kaufmann (diplomé d'études supérieures de gestion commerciale), Steuerberater (Conseiller fiscal), Wirtschaftsprüfer (Commissaire aux comptes)

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