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Bulletin d'information
Upd@te US
8 décembre 2011
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La jurisprudence récente aux Etats-Unis

Dans le cadre de la procédure d’insolvabilité de la société allemande Qimonda AG, notre bulletin d’information vous propose de se pencher sur la décision du US Bankruptcy Court concernant les contrats de licences de brevets américains de Qimonda. En outre, nous nous intéressons à une série de faillites de navires, pour lesquelles – malgré des liens quasi inexistants avec les Etats-Unis – les tribunaux américains ont permis l’ouverture d’une procédure du Chapitre 11 du Bankruptcy Code américain. Enfin, nous ne pouvions clôturer ce tour d’horizon d’actualité sans évoquer le dépôt par Americain Airlines d’une demande en ouverture d’une procédure de Chapitre 11.

Nous vous souhaitons une lecture passionnante.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Avocat en Allemagne
Attorney at Law (New York State)

Dr. H. Philipp Esser

Qimonda – acte 2 : un tribunal américain ordonne la continuation des licences de brevets US

L’administrateur judiciaire de la société allemande Qimonda AG, Dr. Michael Jaffé, a échoué devant le Bankruptcy Court (tribunal des faillites de première instance) de Virginie dans sa seconde tentative visant à mettre fin aux contrats de licences de brevets américains de la société Qimonda AG. Le tribunal des faillites a en effet ordonné la continuation des contrats de licences, conformément au droit américain des faillites, car la rupture de ces licences ne prendrait pas suffisamment en compte les intérêts des licenciés et serait manifestement incompatible avec l’ordre public américain. Dans une précédente décision, cette juridiction avait bien admis la rupture des licences en application du droit allemand de l’insolvabilité, mais ce jugement a été infirmé en appel. En conséquence de cette nouvelle décision, l’administrateur judiciaire n’est donc pas en mesure de rompre les nombreux accords bilatéraux de licences, conclus notamment avec Samsung, Infineon, IBM ou encore Intel, en vue de les renégocier. 

Dans le cadre d’une procédure dite du Chapitre 15, chapitre du code des faillites américain portant sur les faillites internationales, ce tribunal des faillites américain a prononcé la reconnaissance de la procédure d’insolvabilité allemande de la société Qimonda AG et a, entre autres, désigné le droit américain compétent pour connaître du sort des contrats en cours. A la demande de l’administrateur judiciaire, le tribunal a restreint en novembre 2009 le champ d’application du droit américain aux seuls contrats de licences américains et, en se fondant sur le principe de la coopération internationale, a déclaré le droit allemand de l’insolvabilité applicable pour le reste. Selon la doctrine majoritaire, le droit allemand n’oblige pas l’administrateur judiciaire à poursuivre les contrats de licence (des incertitudes apparaissent toutefois lorsque l’on rentre dans les détails). De son côté, le droit des faillites américain s’attache expressément à protéger la poursuite des contrats de licences concédées, avant la faillite, par le débiteur aux licenciés.

Dans la décision initiale infirmée, le principe du traitement égal des licences de brevets à l’échelle internationale avait été consacré, sur la base du droit allemand de l’insolvabilité. Dans sa nouvelle décision, le tribunal a, à l’inverse, pris en considération les conséquences susceptibles d’être subies par les licenciés, ces derniers ayant fait valoir des menaces pesant sur des investissements se comptant en milliards de dollars. Etaient ici visés des coûts et surtout des retards qui seraient pris en matière d’avancées technologiques, au préjudice de l’économie américaine. Ainsi, c’est à un élément fondamental de l’ordre public des Etats-Unis qu’il serait manifestement porté atteinte. Consacrant ce raisonnement, le tribunal a procédé à un examen des intérêts en présence. D’une part, il a tenu compte de ce que la poursuite des contrats de licences américains ne devait pas empêcher la société  Qimonda de concéder de nouvelles licences à des tiers. Mais, d’autre part, il a aussi estimé que la rupture des contrats de licences en cours constituerait un véritable danger pour les investissements des licenciés.

La décision Qimonda aborde pour une large part des questions cruciales du droit international des faillites et vise clairement à protéger les investissements des acteurs de l’économie américaine opérés dans des licences de brevets américaines, et cela au détriment de l’administrateur judiciaire. Le Bankruptcy Court ne répond cependant pas à la question – pas plus qu’il ne la pose – du point de savoir pourquoi les licenciés américains échappent, à la manière de créanciers privilégiés, au principe fondamental de traitement égal des créanciers. Jusqu’à une célèbre décision Lubrizol de 1985, la position du droit allemand a été, pendant des décennies, semblable à celle du droit américain. Aujourd’hui, cependant, reconnaître ici une atteinte à l’ordre public reviendrait en droit allemand à étendre avec excès le champ d’application de la réserve d’ordre public qui se restreint aux grands principes du système juridique, et en particulier aux droits fondamentaux. 

Il n’est pas possible de déterminer si cette décision du Bankruptcy Court sera maintenue et connaîtra ou non des suites. On ne peut pour le moment que déconseiller de faire usage, dans des cas similaires, de la procédure du Chapitre 15 dans le quatrième ressort judiciaire américain (4th Circuit) comprenant la Virginie, la Virginie Occidentale, la Caroline du Nord et la Caroline du Sud. En tout état de cause, l’administrateur judiciaire étranger devra, dans des situations semblables, réussir à convaincre le tribunal des faillites américain saisi qu’il ne souhaite pas, sous la menace d’une rupture des contrats, exercer de chantage à l’égard des licenciés (et de leurs sous-licenciés). Au contraire, il devra démontrer qu’il réclame le paiement d’une somme raisonnable, pour le compte de la procédure collective, en se montrant par exemple en contrepartie, ouvert et disposé à négocier la conclusion de nouveaux contrats de licences. C’est de cette façon que l’on peut parvenir à obtenir à l’étranger, en matière de faillites transfrontalières, la crédibilité nécessaire à une coopération internationale en toute confiance.

Procédure du Chapitre 11 : des cargos devant les tribunaux américains des faillites

A l’occasion d’une série de faillites de navires, les tribunaux américains des faillites viennent de confirmer leur tendance à autoriser l’ouverture d’une procédure dite du Chapitre 11 à l’égard de sociétés étrangères n’ayant qu’un rattachement minime avec les Etats-Unis. Lors d’une audience du 21 octobre 2011 se tenant dans l’affaire Marco Polo Seatrade B.V., le juge James M. Peck de la ville de New York a ainsi débouté des créanciers bancaires de leur requête en annulation de l’ouverture d’une procédure américaine. Dans cette affaire, il a suffit au débiteur, dont le siège se situe aux Pays-Bas, de verser un paiement d’honoraires provisionnels sur un compte bancaire américain pour caractériser un lien suffisant avec les Etats-Unis permettant d’accéder aux juridictions américaines. Un résultat semblable devrait être obtenu devant le tribunal des faillites de Houston dans une procédure concernant le groupe de navigation maritime Omega Navigation Enterprises Inc. établi en Grèce et enregistré aux Iles Marshall. La décision devait être connue en cette fin d’année.

La société Marco Polo Seatrade B.V. et ses sociétés sœurs, propriétaires et exploitantes de six cargos, négociaient depuis un certain temps une restructuration financière avec leurs créanciers. Dans ce contexte, une banque créancière a obtenu devant une juridiction anglaise la saisie d’un cargo se trouvant en Angleterre. Suite à cela, la société Marco Polo Seatrade B.V. a réagi en déposant aux Etats-Unis une demande en placement sous la protection du Chapitre 11. Aux yeux du tribunal des faillites américain, ce que l’on appelle le worldwide – automatic stay s’oppose à ce que soient pratiquées de telles mesures d’exécution forcée postérieurement au dépôt de la demande. Si une banque saisissante passe outre ce automatic stay, par exemple parce que son ordre juridique interne déclare la procédure du Chapitre 11 inapplicable, elle encourt de lourdes sanctions prononcées par le tribunal des faillites américain.

Du point de vue du tribunal des faillites de New York, la procédure du Chapitre 11 était recevable dans l’affaire Marco Polo Seatrade B.V. car cette société disposait d’un patrimoine situé aux Etats-Unis, en raison du dépôt de la somme de 250 000 Dollars sur un compte séquestre de ses avocats américains. La valeur du patrimoine situé aux Etats-Unis est sans importance puisqu’un « grain de poivre » serait suffisant selon la doctrine américaine.

Les tribunaux des faillites américains consacrent donc une acception très large du champ d’application de la procédure du Chapitre 11. Toutefois, un tribunal américain peut mettre en terme ou suspendre une procédure qu’il a ouverte si la réunion des trois éléments suivants est démontrée. Premièrement, une procédure d’insolvabilité portant sur la même société doit être pendante devant une juridiction étrangère. Deuxièmement, cette procédure étrangère doit être officiellement reconnue par le tribunal des faillites américain. Troisièmement, il faut encore que la procédure étrangère soit considérée comme la plus adaptée pour gérer efficacement la situation d’insolvabilité et protéger au mieux les droits de tous les créanciers et la valeur de la masse de l’insolvabilité. En l’espèce, les créanciers de la société Polo Seatrade B.V. avaient volontairement évité de saisir les juridictions européennes.

Pour la pratique des restructurations internationales extrajudiciaires, cette décision réveille de vieilles craintes. En effet, le risque que des entreprises internationales s’enfuient aux Etats-Unis pour des motifs d’insolvabilité est bien réel. Ce danger doit être pris en compte au moyen d’un plan stratégique, défini en amont, en faveur d’une procédure d’insolvabilité se tenant devant les juridictions locales (c’est-à-dire européennes dans la majorité des cas) à laquelle les juridictions américaines laisseraient la priorité. Il devient en effet de plus en plus difficile de nos jours de parvenir à redresser une entreprise internationale sans que n’interviennent les tribunaux.

American Airlines dépose une requête en ouverture d’une procédure de Chapitre 11

Après deux années relativement calmes, le dépôt par American Airlines d’une demande en placement sous la protection de la procédure du Chapitre 11 devant le Tribunal des faillites du District Sud de New York ouvre la voie à une nouvelle procédure d’insolvabilité géante. Tandis que l’activité de transport aérien se poursuit, le juge Sean Lane, promu en tant que juge des faillites il y a à peine plus d’un an, surveille la restructuration financière de cette société basée à Fort Worth, au Texas. Désormais, ce sont pratiquement toutes les grandes compagnies aériennes américaines qui ont été confrontées, à un moment ou à un autre, à une procédure du Chapitre 11 au cours des vingt dernières années.

American Airlines invoque les coûts élevés de carburant et une demande atone pour justifier sa démarche. A côté des prêteurs non sécurisés, ce sont tout particulièrement les salariés et retraités de l’entreprise, largement syndiqués, ainsi que les crédit-bailleurs d’appareils qui doivent s’attendre à des réductions de prestations. Bien que secouée par des pertes, la compagnie Air Berlin, partenaire allemande en partage de code dans l’alliance Oneworld, ne s’attend à subir aucune conséquence négative. Il est permis de douter sur le maintien de la commande de 260 Airbus de juin 2011 dans les conditions négociées à l’époque.

Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Avocat en Allemagne, Attorney at Law (New York State)

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