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Patrick Ehret
L'Allemagne modernise son droit d'insolvabilité pour favoriser le redressement des entreprises
La Salle des Cases, juin 2012

Ellen Delzant
La réforme du droit des procédures collectives en Allemagne
Le Point Eco, Mars 2012

Patrick Ehret, Ronan Dugué
La réforme du code allemand de l'insolvabilité et ses opportunités
LE MOCI, 29.03./11.04.2012

Patrick Ehret
La réforme des procédures collectives en Allemagne: vers une facilitation du redressement des entreprises en difficulté
www.cfnews.net, 19.03.2012


Un savoir-faire transfrontalier au service des entreprises
www.schubra.fr
 
La conception assouplie du surendettement prorogée de cinq années
Lors de l’adoption de la Loi de stabilisation des marchés financiers (FMStG), en date du 18 octobre 2008, le Gouvernement Fédéral allemand, motivé par la crise financière et par l’objectif de se prémunir contre le risque, tant craint, de défaillances bancaires, a, par la même occasion, adouci, du moins provisoirement, les dispositions de l’article 19 alinéa 2 du Code allemand de l’insolvabilité (InsO) concernant le surendettement.

Patrick Ehret
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)
Avocat
Spécialiste en Droit international et de l'Union européenne
D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)



Patrick Ehret
Patrick Ehret
Au terme de l’article 19 alinéa 2 du Code InsO, tel que modifié par la loi FMStG, il y a situation de surendettement lorsque les actifs du débiteur ne permettent plus de faire face aux dettes existantes, sauf s’il apparaît très probable que la survie de l’entreprise n’est pas menacée. Ainsi, il est donné autant d’importance aux prévisions de continuation de l’entreprise qu’au seul aspect arithmétique du surendettement. Cela signifie que, si la survie de l’entreprise est très probable, sa situation de surendettement au sens arithmétique du terme ne conduit pas automatiquement à qualifier cette société de surendettée au sens de la loi.

La disposition modifiée, qui est favorable à la poursuite d’activité des entreprises en leur évitant d’avoir à déposer une demande d’ouverture de procédure d’insolvabilité, devait initialement être maintenue en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010. Elle a ensuite été prolongée jusqu’au 31 décembre 2013. Cependant, la date du 1er janvier 2014 commençait déjà à devenir préoccupante, du moins dans l’esprit des Commissaires aux comptes. En effet, lors de l’élaboration des comptes annuels, les sociétés doivent fournir une prévision de continuation d’activité, en prenant en considération au minimum l’année comptable en cours ainsi que l’année suivante. Sous l’empire  de la version en vigueur de l’article 19 alinéa 2 précité, l’existence de prévisions favorables à la poursuite d’activité (déterminées par des prévisions de liquidités positives) pour cette période est en principe suffisante pour éviter de retenir le surendettement au sens cette loi. À l’inverse, si l’ancienne conception du surendettement, dite à examen unique, telle qu’applicable avant la réforme, devait être restaurée, le surendettement arithmétique serait décisif. Si tel devait être le cas, une prévision de poursuite d’activité positive ne serait plus suffisante en elle-même pour constater l’absence du cas d’ouverture de surendettement d’une procédure d’insolvabilité. Cela signifie qu’il ne serait plus possible de présenter des prévisions favorables de poursuite d’activité pour des sociétés apparaissant surendettées au sens de la conception à examen unique du surendettement. Ces sociétés devraient alors évaluer leurs éléments d’actif et de passif à une valeur de liquidation. Concrètement, un grand nombre de sociétés se retrouveraient dès lors très probablement dans l’obligation de déposer une demande d’ouverture de procédure d’insolvabilité dès la fin de cette année.

Face à ces inquiétudes, une étude conduite cet été par l’Université de Mannheim, à la demande du Ministère Fédéral de la Justice, a recommandé de mettre en place dès cette année une nouvelle prorogation, au moins temporaire, de la conception en vigueur du surendettement. Selon cette étude, seule une telle prorogation pourra éviter aux dirigeants d’avoir à déposer une demande  en ouverture d’une procédure d’insolvabilité dès le 1er janvier 2013 en raison d’une nouvelle entrée en vigueur de l’ancienne version de l’article 19 du Code InsO. D’après un sondage sur lequel s’est fondée cette étude, 20% des personnes interrogées sont en faveur du maintien, au moins temporaire, de la conception actuelle du surendettement et 37% pour son maintien permanent. Il est également intéressant d’observer que seules 17% des personnes interrogées souhaitent que le surendettement disparaisse complètement en tant que cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Seul un quart de ces personnes s’est prononcé pour un retour définitif à l’ancienne conception à examen unique du surendettement.

Selon nos dernières informations provenant du Parlement allemand, et confirmées par le Ministère Fédéral de la Justice, le Gouvernement Fédéral allemand est actuellement en train d’envisager une prolongation de la disposition transitoire pour cinq années supplémentaires, c’est-à-dire jusqu’au 31 décembre 2018. Des consultations parlementaires sont déjà en cours. Dès lors, il est probable que pour les sociétés arithmétiquement surendettées la pression retombera une nouvelle fois, puisqu’il sera de nouveau possible de se baser pour les cinq années à venir, c’est-à-dire jusqu’à fin 2017, sur des prévisions de liquidité positives.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), Avocat, Spécialiste en Droit international et de l'Union européenne, D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III)
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