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Actualités chez Schultze & Braun

Ellen Delzant, Patrick Ehret
La réforme du droit allemand des entreprises en difficultés - les premières expériences de l'application de la loi visant à faciliter le redressement des entreprises CONTACT  02/2013, Chambre de commerce et d’industrie franco-allemande (AHK)

Patrick Ehret
La réforme du droit allemand des entreprises en difficultés – les premières expériences avec la sauvegarde à l´allemande
Option Droit & Affaires 1/2013

Ellen Delzant, Patrick Ehret
Comment réussir une restructuration en France et en Allemagne?
L’Usine Nouvelle, 13-12-2012

Patrick Ehret
Les procédures de prévention de facto obligatoires pour les dirigeants d'entreprises en difficulté?
Chef d´entreprise.com, novembre 2012

Patrick Ehret
L'Allemagne modernise son droit d'insolvabilité pour favoriser le redressement des entreprises
La Salle des Cases, juin 2012

Ellen Delzant
La réforme du droit des procédures collectives en Allemagne
Le Point Eco, Mars 2012

Patrick Ehret, Ronan Dugué
La réforme du code allemand de l'insolvabilité et ses opportunités
LE MOCI, 29.03./11.04.2012

Patrick Ehret
La réforme des procédures collectives en Allemagne: vers une facilitation du redressement des entreprises en difficulté
www.cfnews.net, 19.03.2012
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Actualité européenne
La décision de la Cour suprême dans les affaires New Cap et Rubin – Un changement de direction pour le droit anglais de l’insolvabilité transfrontalier ?

Le 24 octobre 2012, la Cour suprême du Royaume-Uni a rendu sa décision dans les pourvois Rubin and another v. Eurofinance SA and others (“Rubin”) et New Cap Reinsurance Corporation Ltd (in liquidation) and another v. Grant and others (“New Cap”). La Cour suprême devait déterminer si en l’absence de législation expresse et le cas échéant dans quelles conditions, le jugement rendu par une juridiction étrangère concernant une procédure en annulation régie par la Common Law anglaise, devait être reconnu et exécuté en Angleterre et au pays de Galles.
La Cour devait en particulier déterminer la compétence internationale concernant les actions en annulation. Cette décision était d’autant plus nécessaire, puisque la jurisprudence en la matière était hétérogène et parfois même contradictoire.

Frank Tschentscher, LL.M. (Nottingham)
Avocat allemand (Rechtsanwalt) et avocat anglais (Solicitor in England & Wales)

Frank Tschentscher
1.    Les faits dans l’affaire Rubin

Eurofinance S.A. (« Eurofinance ») était une société dont le siège social se situait aux Îles Vierges britanniques. Elle avait crée un trust de droit anglais (« The Consumers Trust » ou « TCT ») dont le seul objet social était l’organisation et la mise en œuvre de programmes de fidélité destinés aux consommateurs (sous forme des primes et de bons d’achats) aux États-Unis. Le TCT a fait l’objet de diverses procédures pour non-respect du droit américain de protection des consommateurs. Lorsqu’il fut évident que le montant des droits aux versements de dommages et intérêts prononcés à l’encontre du TCT dépassait le patrimoine du Trust et que le règlement de ces droits ne pourrait pas avoir lieu, la High Court britannique nomma des administrateurs judiciaires (Receiver). Les administrateurs judiciaires ont alors procédé avec succès à une demande d’ouverture de procédure collective du TCT en vertu du régime du Chapter 11 américain. 

Les administrateurs judiciaires ont dès lors introduit une action à New York à l’encontre d’Eurofinance et des autres parties à la procédure et ont demandé, par le biais d’une action en annulation du droit de l’insolvabilité, la restitution des sommes qui avaient été versées par le TCT. Les parties défenderesses, qui étaient toutes, à l’exception d’Eurofinance, résidentes d’Angleterre, ont décidé de ne pas se soumettre à la compétence de la Cour de New York ni même de s’engager dans la procédure américaine, car ainsi elles couraient le risque de justifier la compétence internationale de la Cour américaine du seul fait de leur participation à la procédure. Par conséquent, un jugement par défaut a été rendu à l’encontre des défendeurs et au profit des administrateurs judiciaires.
 
En novembre 2008, les administrateurs judiciaires ont sollicité de la High Court britannique qu’elle juge en vertu du Règlement anglais sur l’insolvabilité transfrontalière de 2006 (« CBIR 2006 ») que la procédure d’insolvabilité américaine soit reconnue comme « procédure étrangère principale » et qu’elle ordonne l’exécution du jugement par défaut rendu à l’encontre des parties défenderesses. Concernant la compétence de la juridiction américaine pour avoir rendu le jugement par défaut, les administrateurs ont fait valoir que les jugements rendus dans le cadre d’actions en annulation relatives au droit de l’insolvabilité devaient être traités de manière spécifique et différente des jugements rendus en droit civil. Ils ont allégué que la compétence concernant de telles actions revenait toujours à la juridiction qui a procédé à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité à l’étranger et ce, même dans les cas transfrontaliers, en raison de leur spécificité, en se fondant sur le principe, tel que décrit par Lord Hoffman dans Cambridge Gas Transportation Corporation v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holding et Re HIH Insurance (McGrath and others v Riddell and Another) de l’ « universalisme modifié » dans les procédures transfrontalières. D’après ce principe, il ne doit y avoir qu’une procédure d’insolvabilité unique dans le ressort de la juridiction où le débiteur a son siège ou sa résidence habituelle. Cette procédure serait alors mondialement reconnue. 

La High Court a fait droit à la demande et a reconnu la procédure américaine comme procédure étrangère principale, mais elle a rejeté la demande de reconnaissance et d’exécution du jugement par défaut en Angleterre et au Pays de Galles. D’après la Cour suprême, ce jugement a été rendu alors que la Cour de New York ne disposait pas de la compétence internationale lui permettant de rendre un jugement par défaut à l’encontre de parties à la procédure résidentes en Angleterre. Toujours selon la Cour, il ne serait pas possible d’accorder l’exequatur au jugement par défaut en se fondant sur le Règlement CBIR de 2006 car il s’agirait d’une dérogation au principe selon lequel il est impossible d’exécuter un jugement rendu par une juridiction étrangère non compétente. En outre, la Cour a estimé que le but du Règlement CBIR de 2006 n’était pas de poursuivre toutes les procédures civiles débutées à l’étranger mais exclusivement de faire valoir la reconnaissance des procédures d’insolvabilité et des jugements y afférent.

Lors de la procédure d’appel engagée par les administrateurs, la Cour d’appel a partiellement infirmé la décision rendue par la High Court. La Cour d’appel a suivi le raisonnement des administrateurs et a jugé, en se fondant sur les décisions antérieurement rendues dans les affaires Cambridge Gas et Re HIH Casualty, que le jugement rendu en matière d’actions en annulation relatives à une procédure d’insolvabilité  pouvait en tout état de cause être exécuté en vertu de la Common Law. Ces jugements doivent être classés dans la catégorie des « jugements rendus en matière d’insolvabilité » et doivent ainsi être exemptés des dispositions de reconnaissance et d’exécution du droit anglais concernant tout autre jugement étranger rendu en matière civile.

2.    Les faits dans l’affaire New Cap


New Cap Reinsurance Corporation Ltd était une compagnie de réassurance qui exerçait son activité en Australie. ”Grant and others” (Grant et consorts) étaient des membres d’un consortium de Lloyd qui bénéficiait d’une réassurance de New Cap en 1997 et en 1998. Suite à d’importantes pertes survenues en 1997 et en 1998, le consortium a revendiqué la compensation conformément au contrat de réassurance conclut avec la société New Cap. Après de longues négociations, cette dernière a accepté d’effectuer le paiement d’une somme forfaitaire en contrepartie de la renonciation à toute revendication postérieure.

Peu de temps après le versement de la somme transactionnelle au consortium, une procédure d’insolvabilité fut ouverte à l’encontre de New Cap en Australie. Les administrateurs judiciaires de New Cap ont par conséquent intenté une action en annulation en Australie à l’encontre des membres du consortium, en affirmant que ces paiements devaient être qualifiés de règlements préférentiels de créanciers injustifiés. La signification de l’assignation australienne au consortium n’a pu avoir lieu puisque les membres de ce dernier l’ont refusée. La Cour australienne a tout de même estimé qu’elle était compétente dans ce cadre international pour juger des demandes en annulation. Elle a par ailleurs considéré que les versements effectués entraient dans le champ d’application des actions en annulation relatives aux procédures d’insolvabilité et a ordonné au consortium de restituer les sommes concernées à la société New Cap.

Les administrateurs judiciaires ont par conséquent revendiqué la reconnaissance et l’exécution du jugement en Angleterre, en s’appuyant sur une requête délivrée par le tribunal australien, en application de la section 426 de l’Insolvency Act de 1986 (la « loi sur l’insolvablité de 1986 »). En vertu de cet article 426 IA 1986, certains tribunaux étrangers de l'insolvabilité ont la possibilité de demander une assistance aux juridictions d'Angleterre et du Pays de Galles. Le champ d'application de cette disposition était traditionnellement limité aux tribunaux du Commonwealth (« les cricket-playing countries ») mais il a été partiellement élargi (voir Schmitt v. Deichmann et autres [2012] 2 All ER 1217).
Ici encore, les administrateurs alléguaient que la reconnaissance et l’exécution du jugement devait reposer sur le fondement du principe de « l’universalisme modifié ». Le consortium s’est défendu en avançant en particulier que le jugement australien ne peut être exécuté que par la mise en œuvre de la procédure d’exequatur en vertu des dispositions du Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) prévues par l’Act 1933 (la « loi sur la reconnaissance de 1933 »).

En première instance, la High Court britannique a estimé que la loi sur la reconnaissance de 1933 ne s’applique pas aux situations dans lesquelles une partie sollicite la reconnaissance et l’exécution d’un jugement rendu dans une procédure d’insolvabilité étrangère. Cependant, la Cour a jugé qu’elle avait dans tous les cas la compétence pour reconnaitre et faire exécuter un tel jugement en Angleterre et au Pays de Galles, en vertu de la Common Law ainsi que de la section 426 de la loi sur l’insolvabilité de 1986.

Lors de la procédure d’appel qui a suivi, la Cour d’appel a estimé que les jugements rendus dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité étrangère entraient dans le champ d’application de la loi sur la reconnaissance de 1933. Cependant, malgré cette interprétation erronée du champ d’application de la loi sur la reconnaissance de 1933, la Cour d’appel a estimé qu’il n’y avait aucun motif valable pour infirmer le jugement de première instance. En effet, elle a estimé qu’un administrateur étranger avait le choix de justifier la reconnaissance et l’exécution d’un jugement étranger sur la loi sur la reconnaissance de 1933, conformément à la section 426 de la loi sur l’insolvabilité de 1986 ou en se fondant sur les principes de la Common Law.

3.    L’arrêt rendu par la Cour suprême


La Cour suprême a jugé, par une majorité de quatre contre un, que le jugement rendu dans l’affaire Rubin ne pouvait pas être reconnu en Angleterre, estimant que la juridiction américaine ne disposait pas de la compétence internationale dans le cadre d’actions en annulation relatives à une procédure d’insolvabilité et qu’ainsi ce jugement avait été rendu en violation des règles de procédures internationales. Cependant, dans l’affaire New Cap, la Cour suprême a estimé que les débiteurs, défendeurs à l’instance, s’étaient soumis à la compétence de la juridiction étrangère et que par conséquent la reconnaissance et l’exécution du jugement en Angleterre étaient justifiées.

A l’occasion du prononcé de cet arrêt, la Cour suprême avait par ailleurs à prendre position sur la décision du Privy Council dans l’affaire Cambridge Gas et sur sa propre jurisprudence en Common Law concernant Re HIH. La Cour a, avec une certaine courtoisie, reconnu que les réflexions de Lord Hoffmann dans Cambridge Gas avaient été mal interprétées jusqu’alors par la doctrine et la jurisprudence et que le principe d’ « universalisme modifié » qui y est traité, ne pouvait pas justifier de manière systématique la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers, comme cela a été le cas dans les tribunaux anglais par le passé.

En droit international privé anglais a toujours prévalu le principe selon lequel un jugement étranger ne pouvait être reconnu et exécuté en Angleterre et au Pays de Galles, lorsqu’il a été rendu en violation des règles de compétence internationale. La compétence de la juridiction étrangère pouvait dès lors être justifiée de droit ou par la soumission des parties à la compétence de cette dernière. Dans les deux cas d’espèce, les parties ne s’étaient de toute évidence pas soumises à la compétence de la juridiction étrangère. Par conséquent se posait la question de la compétence dans le cadre d’actions en annulation relatives à une procédure d’insolvabilité. En l’absence de dispositions légales claires, il s’agissait de déterminer si les dispositions en vigueur pouvaient être interprétées de manière large ou si le fait de qualifier les jugements relatifs à des actions en annulation étrangers de « jugement concernant l’insolvabilité », qui relevaient ainsi de la compétence de droit de la juridiction étrangère, se justifiait sur le fondement du principe de l’« universalisme modifié ».

La Cour suprême s’est prononcée contre une telle compétence supplémentaire et a jugé, que même les actions en annulation exercées par un administrateur judiciaire, finalement des actions civiles, doivent être traitées par la juridiction dans le ressort de laquelle le défendeur, et non le débiteur, a son siège ou sa résidence habituelle, sauf si le défendeur s’est volontairement soumis à la compétence de la juridiction étrangère de l’insolvabilité.

La Cour a ainsi reconnu que les actions en annulation dans le cadre des procédures d’insolvabilité sont dotées de caractéristiques particulières qui les distinguent des demandes civiles ordinaires d’exécution ou de dommages et intérêts. En outre, il serait également possible de déterminer des critères permettant de distinguer les jugements relatifs à une procédure d’insolvabilité de celles qui n’ont aucun lien avec une telle procédure.

Toutefois, la Cour a estimé que les intérêts des parties concernant la compétence juridictionnelle ne différaient pas suivant qu’il s’agisse d’une action exercée par un administrateur judiciaire étranger par laquelle il revendique (seulement) le recouvrement d’une créance (par exemple à l’encontre de fournisseurs) ou de demandes en annulation exercées par un administrateur judiciaire.

Dans l’hypothèse où dans les deux variantes les intérêts des parties sont identiques, sans que l’un des intérêts en question ne prévale, la question doit alors être tranchée par des considérations règlementaires. Du point de vue de la Cour suprême, afin de pouvoir appliquer le principe d’ « universalisme modifié » à l’encontre du droit international privé anglais, il aurait fallu interpréter de manière large et non justifiée le droit écrit ou élargir de manière non appropriée les règles de la Common Law anglaise. La Cour n’y était pas disposée et a jugé qu’une modification ayant un impact si important ne peut qu’être effectuée par le législateur et non pas à travers des innovations jurisprudentielles.

La Cour a rendu un arrêt de rejet dans l’affaire Rubin alors que dans l’affaire New Cap la Cour a donné raison aux administrateurs judiciaires, du seul fait que les actions exercées par le consortium Lloyd consistant à déclarer des créances et à percevoir des dividendes dans le cadre de la liquidation de New Cap étaient suffisantes pour établir la soumission à la compétence internationale de la juridiction australienne.

4.    Commentaires

La décision de la Cour suprême semble au premier abord n’avoir qu’un impact national. Dans le cadre d’actions en annulation relatives à des procédures d’insolvabilité, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’affaire « Gourdain/Nadler » traite de la détermination du champ d’application du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité et ainsi de l’exécution des jugements y afférents. Dans la grande majorité des cas de procédures d’insolvabilité transfrontalières, surgit toujours la question de la compétence internationale, de la reconnaissance et de l’exécution automatique de tels jugements dans les autres pays européens.

Cependant, ne doit pas être négligé l’impact économique du champ d’application du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité. Les procédures d’insolvabilité ouvertes dans l’un des pays européens concernant des compagnies d’assurance ou des prestataires de services financiers, telles que les affaires Phoenix Kapitaldienst GmbH, Investmentbanken Lehman Brothers ou MF Global (UK) Limited, n’entrent pas dans le champ d’application dudit règlement. Ainsi, les jugements afférents à ces affaires ne jouissent pas de la reconnaissance automatique dans les autres pays européens. Dans ce cadre, lorsque la reconnaissance de jugements en Angleterre et aux Pays de Galles est revendiquée, il sera nécessaire de se référer à la présente décision de la Cour suprême, qui ainsi déterminera la reconnaissance ou non des jugements. 

La décision semble être une avancée significative vers l’abandon du principe d’« universalisme modifié ». Cependant, cette analyse s’avère être exagérée. La Cour suprême n’a que confirmé que le principe d’« universalisme modifié » ne s’impose pas aux restrictions prévues par le droit positif (et la jurisprudence) et les conventions internationales et ne représente pas un « laissez-passer » accordé aux juridictions anglaises afin de rendre une décision en faveur de l’administrateur ou de la majorité des créanciers.

Dans l’affaire de New Cap, il peut être avancé que l’approche réglementaire de la juridiction anglaise et cette décision rendue en faveur des administrateurs australiens étaient justifiées, sinon pas impératives, du fait qu’il s’agissant d’empêcher le consortium de profiter de la procédure étrangère (à savoir le paiement d’un dividende dans le cadre de la liquidation) sans en assumer les inconvénients, c’est-à-dire de prendre position quant aux actions en annulation qui y étaient engagées.

En conclusion, nous rappelons que le Règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité ainsi que le CBIR anglais de 2006 sont réexaminés par les pouvoirs législatifs respectifs. Dans l’hypothèse où l’arrêt de la Cour suprême ne convient pas aux autorités politiques, il appartient au législateur de procéder à des modifications du droit écrit et, ainsi, d’apporter une clarification.

Frank Tschentscher LL.M. (Nottingham)
Avocat allemand (Rechtsanwalt) et avocat anglais (Solicitor in England & Wales)

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